ATS 2066/2013, 7 de Noviembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en el Rollo de Sala 4/2012 dimanante de las Diligencias Previas 3135/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 2013 , en la que se condenó a Gregorio y a Leonardo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de escasa entidad, del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 40 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Leonardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Isla Gómez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; y por Gregorio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Gutiérrez Paris, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Perfecto Andres Ibañez.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Alega que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia de las sustancias supuestamente incautadas y las finalmente analizadas, por lo que no cabe concluir que se ha cometido el delito al faltar el requisito objetivo del tráfico o posesión para ese fin de "sustancias estupefacientes". Asimismo sostiene que no participó en el acto de transmisión que se describe en el hecho probado que, además, se refiere a sustancia que no supera el mínimo psicoactivo (como reconoce la Sala de instancia), y que no existe un solo dato para inferir que la droga hallada en el paquete de tabaco (niega también que le perteneciera) estaba destinada al tráfico.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Por otra parte y como hemos dicho, por ejemplo en STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

   De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

3. El recurrente enumera y se apega a una serie de datos supuestamente irregulares para afirmar, sobre ellos, la carencia de valor probatorio de la pericial; cuando, en realidad, tales defectos o irregularidades, de ser realmente tales, no privarían de certeza al hecho esencial de que, en efecto, la droga analizada en el presente supuesto no era otra que la poseída en su día por el acusado, que le fue ocupada inicialmente y posteriormente remitida al laboratorio oficial.

   Veamos pues los diferentes pasos de esa "cadena", y la carencia de acierto de las conclusiones invalidantes que deduce el recurrente.

   Las objeciones carecen de consistencia y fundamento: figuran identificados los agentes que intervinieron las sustancias, tal como figura en las Actas de aprehensión (folios 26 y 27); consta identificada la farmacia donde inicialmente se pesan las sustancias mediante la identificación de la titular de la farmacia (folio 28 y 29); están identificadas las distintas muestras; las diferencias de pesaje son habituales al disponer el laboratorio de balanzas de mayor precisión y realizar los pesajes sin envoltorios; no existe irregularidad en la realización, como es el caso, de dos análisis, el segundo de ellos para determinar el grado de riqueza de las sustancias incautadas, y la diferencia de peso entonces entre el inicial y el ampliatorio se explica por el consumo de parte de las sustancias para realizar el primero; la realización y firma por técnicos y peritos distintos es práctica habitual sobre todo en laboratorios de estas características en que se trabaja por equipos y en grupo, estando habilitados cualquiera de ellos para realizar las labores requeridas. Por lo demás, los análisis no fueron impugnados en legal forma, como veremos más adelante.

   Las testificales de los agentes ratifican y confirman la correcta custodia y remisión de las sustancias intervenidas.

   Por consiguiente, no cabe acoger la argumentación ofrecida en el recurso, para negar valor probatorio al informe analítico relativo a las sustancias objeto de este procedimiento. En definitiva, ninguna duda albergó la Sala de instancia ni alberga esta Sala de casación respecto a que la sustancia finalmente analizada, era la que portaba el acusado aquí recurrente.

   En el hecho probado se describe un acto de tráfico de sustancia estupefaciente (cocaína), en el que participan los dos acusados, uno de ellos ( Gregorio ) entrega el envoltorio y recibe de la compradora un billete de 10 euros que a su vez entrega al otro acusado ( Leonardo ), quien además portaba en el interior de un paquete de tabaco más sustancia estupefaciente (dos envoltorios de cocaína con un total de 0,126 de esa sustancia reducida a pureza y 4,534 gramos de marihuana con una riqueza del 8,7 %), que tenían previsto vender también, como resulta de la realidad del acto previo observado por los agentes y de las circunstancias de la intervención. Conducta que encaja sin duda en el tipo penal aplicado.

   Procede por tanto la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba y vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE .

1. Sostiene que fueron indebidamente rechazadas y por meros motivos formales, dos pruebas que considera útiles, pertinentes y necesarias: la declaración de la supuesta compradora de la sustancia cuyo domicilio constaba en el atestado; y la comparecencia al juicio de la perito que al parecer suscribió el informe analítico de las sustancias.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta y las preguntas que pretendía formular al testigo para que la Sala de instancia y ahora esta Sala pueda valorar la trascendencia del testimonio.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. Ambas pruebas fueron propuestas en el escrito de calificación de la defensa (folio 116) y rechazadas por auto de 14 de diciembre de 2012 (folios 14 y 15 del rollo de Audiencia).

   Respecto a la testifical, aunque efectivamente la defensa no consignó el domicilio de la testigo, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 656 LECrim ., lo cierto es que la Audiencia no consideró necesaria esa prueba tras la práctica del resto de pruebas de que se dispuso, destacando que "no hubiera restado credibilidad ni valor al testimonio de los policías...", añadiendo que no es prueba imprescindible para destruir la presunción de inocencia. Y es que en efecto y como hemos dicho en reiteradas ocasiones ( SSTS 821/2012 de 31.10 , 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 ) no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

   Respecto a la pericial, lo cierto es que accedió válidamente al plenario como prueba documental, que fue leída a petición de la acusación pública. No hubo una verdadera impugnación material o de fondo, sino que, en conclusiones, la defensa se limitó a impugnar los análisis de manera genérica y meramente formal, sin expresar las razones u objeciones concretas que pudieran justificar esa impugnación.

   Esa mera impugnación formal ha permitido que dicha prueba accediera válidamente al plenario como documental de conformidad con lo dispuesto en el art. 788.2 LECrim ., pues no se requería siquiera la presencia de la redactora del informe, al venir referidas en el informe las técnicas concretas utilizadas para el análisis todas ellas ajustadas a las recomendaciones de las Naciones Unidas.

   Consecuentemente cabe concluir que no hubo propiamente una impugnación del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél.

   La jurisprudencia de esta Sala, ha declarado que no cabe la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados.

   Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, según el segundo párrafo al art. 788.2 LECrim ., a cuyo tenor: " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho proscrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", ( STS. 279/2005 ).

   No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim ., adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim ".

   Consecuentemente, la Sala de instancia valorando el informe cuestionado, y no habiéndose instado por la defensa prueba contradictoria, pudo fundamentar en el mismo los extremos fácticos relativos a la naturaleza, riqueza y cantidad de las sustancias intervenidas.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para la condena puesto que no consta acreditado que tuviera participación alguna en el acto de tráfico ni que le perteneciera la droga hallada en el paquete de tabaco. Alega que los agentes, dadas las circunstancias (calle concurrida, distancia...), pudieran haber incurrido en un error de percepción, y que los mismos agentes reconocieron que al otro acusado le conocían de su dedicación al tráfico, pero no así al aquí recurrente, que es un estudiante de Camerun con medios económicos y que simplemente se había citado allí con el otro acusado porque le iba a proporcionar hospedaje.

2. Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

3. Se dispuso de pruebas directas para afirmar la actividad de tráfico que se imputa. Las pruebas para la condena del recurrente son abundantes, y se analizan exhaustivamente y con rigor por el Tribunal de instancia (FD 2º y 3º).

Así, se contó con la declaración coincidente, coherente y firme de los agentes, cuyo testimonio respecto a las distintas secuencias es suficiente para destruir la presunción de inocencia. Dos de los agentes observan directamente cómo una mujer con aspecto de toxicómana se acerca a los dos acusados que estaban sentados en la escalera y cómo uno de ellos se levanta y se va con la chica. A partir de ahí, uno de los agentes les sigue y observa perfectamente la entrega del envoltorio y del dinero, y el otro agente confirma que al regresar Gregorio le hace entrega del dinero al aquí recurrente, procediendo entonces a interceptar a la compradora e incautar el envoltorio que contenía, según el oportuno análisis, 0,239 gramos de cocaína con una riqueza del 8,3 % (0,0196 gramos de cocaína base), y a detener a los acusados. Otro de los agentes, de refuerzo, declaró sin género de duda en plenario que al levantarse Leonardo tira o se le cae el paquete de tabaco e intenta alejarlo de él dando una patada de lado (el agente llega a hacer el gesto ante el Tribunal), y "señala al acusado Leonardo como la persona que le da la patada".

Destaca la Sala la objetividad y fiabilidad del testimonio plenamente verosímil y consistente de los agentes, que ofrecen un relato coordinado y coherente, siendo en cambio ilógica e irracional la interpretación o alternativa brindada por el recurrente de que todos los agentes incidieran en un error de percepción.

El acervo probatorio se completa con los análisis de laboratorio que determinaron la naturaleza, peso y riqueza de las sustancias incautadas, y que se especifican en el hecho probado antes transcrito.

Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Gregorio

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En los tres motivos se plantea, en realidad, la misma cuestión de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En efecto, en los tres motivos de recurso se alega, desde distintas perspectivas y cauces procesales, que no existe prueba de cargo suficiente para la condena, lo que nos sitúa en el ámbito de la presunción de inocencia, que es en verdad el derecho que en todo el recurso se considera vulnerado. Destaca que la testifical de los agentes no es contundente y que ha de prevalecer lo manifestado por el acusado que negó los hechos, y al igual que el otro recurrente defiende que no se ha respetado la cadena de custodia y que el acto de tráfico no viene a ser confirmado por la supuesta compradora.

2. Hemos de remitirnos y dar por reproducidas las argumentaciones contenidas en los anteriores ordinales al dar contestación al otro recurso. Añadir eso sí que no se plantea ningún quebrantamiento de forma en la sentencia sino una cuestión de valoración de prueba ajena al motivo formal invocado (por lo que respecta al motivo primero); que las declaraciones, por lo que atañe al motivo segundo y como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, no son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ) ; y que se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para concluir que ambos acusados estaban concertados y realizaban conjuntamente la actividad de tráfico de sustancias que se les imputa.

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: