STS 1173/2003, 31 de Octubre de 2003
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| ECLI | ES:TS:2003:6764 |
| Número de Recurso | 2539/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1173/2003 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que absolvió al acusado Jose Pablo por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado representado por la Procuradora Sra. Clemente Marmol.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 114 de 2001, contra Jose Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección sexta, con fecha dieciocho de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Como sobre las 14,35 horas del pasado día 5 de abril de 2001, Jose Pablo , nacido en Guinea Bissau el 23 de abril de 1979, sin antecedentes penales, encontrándose a la altura del inmueble nº 41 de la calle San Francisco de esta villa de Bilbao, junto al bar Jai, entregó al identificado como Luis Carlos , tras recibir del mismo una suma de dinero no determinada, una bolsita termosellada, la cual extrajo de su boca, conteniendo 0,085 gramos de cocaína con un grado de pureza del 47,1% expresada en cocaína base.
La anterior transacción fue observada por los agentes de la Ertzaintza números NUM000 y NUM001 quienes desarrollaban vestidos de paisano labores de seguridad ciudadana. Los citados agentes reclamaron el apoyo de una patrulla uniformada con el fin de que procedieran a identificar al comprador y detener al hoy acusado. La patrulla compuesta por los agentes números 9.379 y 10334 procedieron a identificar al citado Luis Carlos en la c/ Cortes aprehendiendo en poder del mismo la bolsita termosellada anteriormente aludida confirmándoles vía emisora el agente nº NUM001 , uno de los que había observado el intercambio y que le había seguido sin perderle de vista, como se trataba de la persona a quien el acusado había entregado, a cambio de dinero, la bolsita incautada en su poder. La misma patrulla uniformada, nada más identificar al comprador, se dirigieron al bar Jai, sito en la c/ San Francisco, donde localizaron al acusado deteniéndole en el exterior, una vez que el agente nº NUM000 , quien igualmente había observado el intercambio, permaneciendo en todo momento en el lugar, les confirmó que se trataba del vendedor.
Al acusado le aprehendieron la suma de 7.225 pesetas (43,43 euros).".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables a Jose Pablo del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud objeto de acusación por el M.F. declarando de oficio las costas.
Se acuerda el comiso de la sustancia aprehendida.
Una vez firme la presente resolución, y para el caso de devenir del presente tenor literal, expídase mandamiento de devolución a favor de Jose Pablo por importe de 43,42 euros /7.225 pesetas), suma que fue incautada en su poder.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 368 del CP..
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diez de septiembre del año dos mil tres.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
UNICO: 1.- En el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida se basa la absolución por el acto de transmisión de 85 de miligramos de cocaína con una pureza del 47,1%, en el principio de sometimiento a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, así como en el principio de seguridad jurídica, teniendo en cuenta una doctrina de dicho alto Tribunal que considera no comprendido en el tipo del art. 368 del CP. la acción de tráfico de estupefacientes o psicótropicos, cuando por la mínima cantidad transmitida no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública. Cítanse por la resolución impugnada la sentencia de esta Sala de 23.5.93, la de 27.5.94, la de 12.9.94, que reputó cantidades insignificantes cuarenta y cincuenta miligramos de heroína, la de 12.9.96, la 772/96 de 28.10 que consideró irrelevantes sesenta miligramos de la misma sustancia, la 33/97 de 22.1, que consideró insignificante la cantidad de 20 miligramos del mismo estupefaciente, la 1889/2000 de 11.12, que reputó irrelevantes veinte miligramos de crack, la 1994/2000 de 18.12, que estimó insignificante la heroína contenida en diez papelinas, sin constancia de peso y pureza, la 1591/2001 de 10.12, que consideró irrelevante una pastilla de "Buprex", sin constancia de su peso, y la de 11.5.2002, dictada en el recurso de casación 3062/2000, que reputó insignificante un envoltorio de heroína con un peso total de 438 miligramos y una pureza del 8,4%, por lo que el peso de la heroína neta ascendía a 37 miligramos.
Con arreglo a la mencionada doctrina, se estimó insignificante la cocaína transmitida en el supuesto contemplado por la sentencia recurrida, en cuanto que la cantidad neta de estupefaciente ascendía a 40 gramos.
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- El Ministerio Fiscal basó el recurso en un motivo único, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 368 del CP.
Entiende el recurrente que la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia impugnada no es pacífica, tratándose de un criterio marcadamente excepcional. Cítanse por el Fiscal otras sentencias (la de 14.9.2000 y la de 9.4 y 16.7.2001), en las que se excluye la asociación mecánica de la escasa cuantía de la droga con la atipicidad, cuando concurren determinadas circunstancias, como la onerosidad de la transmisión, el riesgo de difusión o la falta de adición de los adquirentes de la droga poniendo de relieve el Ministerio Público que en el supuesto de autos la transmisión fue onerosa, sin que conste en el relato de hechos probados la condición de toxicómano del comprador.
Se señala en el recurso que la cuantía de la sustancia objeto del tráfico -0,085 gramos- corresponde sobradamente con los suministros al menudeo que se llevan a efecto continuamente, quedando, en todo caso, comprendida en el tenor literal del art. 368 del CP. y en la voluntad manifiesta del legislador, la acción descrita en la sentencia, en tanto supone la posesión de una droga, cocaína, con una preordenación palmaria al tráfico, ya que se sorprende al acusado entregándola a cambio de dinero.
Se entiende en el recurso que la disyuntiva cantidad insignificante/ cantidad significativa, a efectos de la tipicidad, es tan ficticia, como aleatoria. Es ficticia en tanto que la Ley no hace distingo alguno en ese sentido, siendo aplicable el consabido aforismo: donde la Ley no distingue no procede distinguir, mas aún si en un examen sistemático se tiene en cuenta que el legislador cuando ha querido dar relavancia a la cuantía, expresamente lo ha contemplado, como en el supuesto del art. 369.3º del CP., de donde se ha de concluir necesariamente que se violenta la voluntad de la Ley al sustraer de toda tipicidad una conducta perfectamente incardinada en el art. 368 del citado Cuerpo Legal, no por la naturaleza de la sustancia o la finalidad de su posesión, que es lo determinante, sino por la cuantía.
Pero además el recurrente estima que el criterio de la insignificancia es aleatorio, dado que falta por fijar ese límite mínimo que conlleva la exclusión del tipo, no constando en los autos informes periciales que aseveren el carácter inocuo del estupefaciente objeto del tráfico.
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- La representación de Jose Pablo , acusado y absuelto, impugnó el recurso del Fiscal, por encontrar totalmente ajustada a Derecho la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao.
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- La jurisprudencia de esta Sala ha estimado no subsumibles en el tipo del art. 368 del CP. algunas conductas de mínima entidad, realizadas entre familiares, dirigidas a aliviar la adición o próximas al autoconsumo. Así, se excluyen del tipo determinados supuestos de donación a familiares o compañeros sentimentales drogadictos (SS. 12.9.94 y 25.1.96) y casos de donación entre drogodependientes (SS. de 2.11, 18.12.92, 22.2, 25.3, 14.4 y 3.6.93, 9.2, 16.3, 17.5 y 17.6.94, 1.7 y 25.9.95). También por esta Sala se considera impune el consumo compartido de estupefacientes (así, en las SS. de 27.1, 28.3 y 23.5.95, en la 815/96 de 28.10, en la 367/98 de 31.5 h en la 846/99 de 21.5), siempre que concurran determinados requisitos, como son: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos, y e) que el consumo sea inmediato.
Pero también se han considerado por la doctrina de esta Sala atípicas las conductas de posesión o de tráfico respecto a drogas o psicotrópicos, cuando por la mínima cantidad del estupefaciente transmitido o detentado, atendido el peso del mismo y su pureza, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud de los que lo consumen, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece. Y la jurisprudencia de esta Sala ha reputado impunes tales casos de insignificancia de la droga sin exigir la concurrencia de los requisitos que han de darse para excluir la atipicidad en los supuestos de consumo compartido.
Y así concretamente, se estimó insignificante, en la sentencia de esta Sala 772/96 de 28.10, la cantidad de sesenta miligramos de heroína, en la 33/97 de 22.1, la cantidad de veinte miligramos de heroína, en la 1889/2000 de 11.12, la cantidad de veinte miligramos de cocaína, en la 1994/2000 de 18.12, se reputó irrelevante la heroína contenida en diez papelinas, de la que no constaba peso y pureza, en la sentencia 1591/2001 de 10.12, se consideró insignificante una pastilla de "Buprex", de la que no constaba peso, en la 216/2001 de 11.5, se reputó irrelevante la cantidad de cuatrocientos treinta y ocho miligramos de heroína, con una pureza del 8,4%, en la sentencia 358/2003 de 16.6, se consideró insignificante la cantidad de veintitrés miligramos de heroína, en la sentencia 1081/2003 de 21.7, se reputó irrelevante un montante de trescientos veintiséis miligramos de heroína, con una pureza del 4%, lo que suponía trece miligramos netos de sustancia ilícita, en la sentencia 774/2003 de 29.9, se consideró insignificante la cantidad de doscientos sesenta y cuatro miligramos de cocaína, con una pureza del 24,2%, lo que suponía seiscientos treinta y ocho diezmiligramos del indicado estupefaciente, y en la sentencia 1716/2003 de 27.10, se reputó inocua la cantidad de cincuenta y tres miligramos de cocaína, cuyo grado de pureza no constaba.
Según se argumenta en la sentencia de esta Sala 358/2003, "El peligro para la salud que encierra el delito de tráfico de drogas se halla en función de la posibilidad de que la sustancia estupefaciente llegue al alcance de consumidores y también en función de que tal sustancia, por su cantidad y pureza, tenga aptitud para dañar la salud. Se entiende que esta potencialidad dañina desaparece en los supuestos de cantidad insignificante, por lo que en tales casos la sustancia transmitida no debe considerarse droga tóxica y psicotrópica, ni cabe apreciar riesgo para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe estimarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se transmita gratuitamente o mediante precio".
En el informe del profesor D. Ignacio , DIRECCION000 de la Agencia Antidroga de la Consejeria de Sanidad de la Comunidad de Madrid, remitido a esta Sala en el mes de octubre, relativo a las dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se señala que la dosis mínima psicoactiva de clorhidrato de cocaína asciende a cincuenta miligramos.
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- El recurso del MINISTERIO FISCAL debe desestimarse, en cuanto el criterio de la Audiencia Provincial de Vizcaya considerando atípica e impune la conducta del acusado Jose Pablo se basa en la doctrina jurisprudencial mencionada en el precedente apartado, que entiende que desaparece la antijuricidad en los casos en que el tráfico de drogas opera sobre unas cantidades insignificantes de estupefacientes, carentes de aptitud para lesionar la salud
En el supuesto enjuiciado, el acusado transmitió a otra persona una bolsa termosellada que contenía ochenta y cinco miligramos de cocaína con un grado de pureza del 47,1%, por lo que la cocaína neta ascendía a cuarenta miligramos. Tal montante de droga se halla dentro de los límites fijados por la jurisprudencia, en los que es apreciable insignificancia del estupefaciente, por falta de aptitud para dañar la salud, y además la cantidad de cocaína objeto de tráfico no llega a la dosis mínima psicoactiva fijada en el informe del Dr. Ignacio
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2002, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Rollo 55 de 2002, dimanante del Procedimiento Abreviado 114/2001, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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