SAP Asturias 419/2013, 25 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2013:2863 |
| Número de Recurso | 613/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 419/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00419/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE ASTURIAS
SECCION SEPTIMA
GIJON 007
Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2012 0001659
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000613 /2012
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2012
APELANTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a : MANUEL SUAREZ SOTO
Letrado/a : MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ
APELADO/A : Sabino
Procurador/a : JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
SENTENCIA Nº 419/2013
ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.
En Gijón, a veinticinco de Octubre de dos mil trece.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 149/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 613/2012, en los que aparece como parte apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Don MANUEL SUAREZ SOTO, asistido por el Letrado Doña MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ; y como parte apelada Don Sabino, representado por el Procurador de los Tribunales
Don JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ.
El Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de Julio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Jorge Somiedo Tuya, en representación de D. Sabino, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SOCIEDAD ANONIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Suarez Soto, debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta financiera de tipos de interés, denominado StockPyme VI, Fijo escalonado, perfeccionado entre las partes con fecha once de Marzo de dos mil ocho, que se ha aportado con la demanda como documento número dos, por error invalidante del consentimiento prestado por el demandante; debiéndose restituir las partes las partes, de manera reciproca, todo cuanto hubieran recibido como consecuencia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, en la forma prevista legalmente, de manera que las partes deberán quedar en la misma situación patrimonial que tenían en el momento en que se perfeccionó dicho contrato; y, concretamente, la entidad demandada deberá anular y restituir los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada, todo lo cual podrá determinarse, en caso de falta de cumplimiento voluntario, en periodo de ejecución de sentencia. Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento ".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL TERAN LOPEZ .
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, donde se discute la nulidad por vicio de consentimiento del contrato de permuta financiera celebrado entre actor y demandada, ésta plantea como primer motivo del recurso, la excepción fundada de la cláusula arbitral pactada en el contrato del que dimana la litis, desestimada en la instancia, por considerar que el préstamo esta vinculado a la actividad empresarial del demandante, argumentación a la que la parte apelada se opone por cuanto debe considerársele consumidor y aplicar la doctrina de esta Sala al respecto, que la cláusula arbitral es nula por abusiva, la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva y la no literalidad en la interpretación de las cláusulas arbitrales.
Por lo que respecta a la condición de consumidor o no del actor D. Sabino, debemos acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ya que conforme a dicha norma en sus arts. 3 y 4 la diferencia entre consumidor y empresario radica en que la persona física o jurídica actúe en el marco ajeno o en el propio de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.
Coincidiendo con la entidad apelante debemos poner de manifiesto que existen una serie de razones básicas para considerar que el mismo no puede ser considerado consumidor
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