STS 791/2013, 21 de Octubre de 2013

1. En el primer motivo denuncian, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Argumentan al respecto los impugnantes que no concurre prueba de cargo acreditativa de que transportaran hachís en la embarcación que les fue intervenida por la Guardia Civil, ya que solo llevaban fardos con tabaco. Admiten en el juicio que eran ellos los que tripulaban la embarcación que persiguieron los agentes, abandonándola ya en la costa. También asumen que en el curso de la persecución arrojaron fardos desde su barca al agua. Sin embargo, insisten en que se trataba de paquetes de tabaco y no de hachís, cuestionando que el fardo con casi treinta kilos de hachís que fue hallado en las proximidades del camping "Torre de la Peña" y trasladado hasta este, fuera uno de los que transportaban en la embarcación. Por lo cual, acaban aduciendo que no se ha practicado prueba de cargo, ni siquiera indiciaria, que permita inferir que ese bulto procediera de su embarcación.

Así las cosas, es claro que la clave para dirimir la cuestión probatoria radica en constatar cuál era la mercancía que realmente contenían los fardos que los acusados arrojaron por la borda de su embarcación cuando eran perseguidos por la patrullera de la Guardia Civil; es decir, si se trataba de tabaco, como afirman los acusados, o de hachís, como sostiene el Ministerio Fiscal. Y a tal efecto, como los agentes no pudieron recoger en el mar cuando perseguían a los ahora recurrentes ninguno de los fardos que arrojaban al agua, habrá que acudir a la prueba indiciaria para resolver el interrogante suscitado.

2. En lo que respecta a la prueba indiciaria , el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 ) ha considerado como requisitos imprescindibles de esa modalidad de prueba los siguientes:

   "1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa)".

   Este Tribunal de Casación tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; 139/2009, de 24-2 ; 322/2010, de 5-4 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 , entre otras).

3. Centrados ya en el caso concreto , el examen de la prueba de cargo practicada aporta los siguientes indicios para fundamentar que la mercancía que transportaban los recurrentes en su embarcación era hachís y no tabaco:

   1. En primer lugar, el guardia civil con número de identificación NUM000 , que fue el primero en deponer en la vista oral, manifestó que cuando perseguían a los acusados en el mar con la embarcación oficial, comprobaron desde muy cerca que al mismo tiempo que navegaban huyendo en zig-zag, arrojaban bultos al mar por la borda de la zodiac. Y percibieron también que los fardos se hundían y no flotaban, signo que considera determinante el testigo, por su experiencia de otras intervenciones, para inferir que se trataba de hachís, dado que este por su peso y densidad no flota, y el tabaco sí. Aclaró que el hachís solo flota cuando los paquetes no están bien cerrados y posibilitan la entrada de agua, eventualidad que ahora ya casi nunca ocurre, pues explicó que actualmente los traficantes se cuidan de que los paquetes estén herméticamente cerrados con el fin de que se hundan al caer al mar.

      De la declaración del testigo se desprenden, pues, dos indicios incriminatorios relevantes. El primero, que los dos acusados portaban mercancía ilícita, vista la forma de huir y su pertinaz empeño en deshacerse de los fardos. Y el segundo, que la mercancía tenía una alta probabilidad, por la forma de hundirse, de ser hachís y no tabaco.

   2. El guardia civil NUM001 manifestó en el plenario que, después de recibir un aviso de un compañero, fue personalmente al camping Torre de la Peña a intervenir el fardo con el hachís que había sido recogido en la playa unas 18 horas después del desembarco de los acusados. Explicó que ya no estaba allí el deportista de " paddle board" que lo había hallado en la orilla, pero los turistas extranjeros que residían en el camping y que rodeaban el fardo le dijeron que este había sido trasladado hasta allí por ese sujeto, que después se ausentó del lugar. Por lo cual, ni se pudo hablar con él ni fue tampoco identificado para que depusiera como testigo. El agente especificó que el fardo estaba abierto por una esquina. La zona donde se recuperó el fardo está cerca del lugar donde desembarcaron los acusados. A un kilómetro aproximadamente, según se reseña en la sentencia recurrida.

      En el mismo sentido que el agente anterior depuso el guardia civil NUM002 .

   3. El funcionario instructor del atestado, NUM003 , manifestó en la vista oral del juicio que en los días precedentes a la detención de los acusados no hubo ninguna actuación policial relacionada con la intervención de hachís en la costa transportado por alguna embarcación.

   4. En los teléfonos móviles que les fueron ocupados a los acusados había grabadas llamadas con Marruecos y con personas de origen marroquí.

4. Por consiguiente, el Tribunal de instancia operó con una pluralidad de indicios concordantes, coherentes, unidireccionales y convergentes. Así se constata por la forma rápida y arriesgada con que los acusados se deshicieron de los fardos que transportaban y el modo precipitado en que abandonaron la lancha zodiac. También el hecho de que los bultos que arrojaban al mar no flotaran sino que se hundieran prácticamente al instante, circunstancia que contradecía la posibilidad de que fuera tabaco. Así como el dato de que unas horas más tarde apareciera en una playa próxima al desembarco un fardo con casi treinta kilos de hachís, siendo lo cierto que en las fechas precedentes no se había constatado ninguna operación de transporte de droga de tales características que desencadenara una intervención policial que pudiera justificar la presencia del fardo con el hachís en la playa. También la circunstancia de que, según los agentes, no sea habitual o normal que se intervengan transportes de tabaco de contrabando en esa zona de la costa. Y, por último, el listado de conversaciones con Marruecos y con individuos de procedencia marroquí descubiertas en los móviles de los acusados. Todos estos datos indiciarios permiten inferir de forma razonable y con la plausibilidad y probabilidad necesarias para ello que lo que transportaban los acusados en la lancha era hachís y no tabaco.

   Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión fáctica sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; 480/2009, de 22-5 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 ).

   Todo juicio de inferencia deja un espacio abierto hacia alguna otra hipótesis fáctica, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios de signo inculpatorio.

   El juicio de inferencia que en este caso hace la Audiencia responde plenamente a esas pautas y a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, de manera que, como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de los hechos base fluye con naturalidad el dato que se precisa acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( STC 503/2008, de 17-7 ). Y desde luego cumplimenta los " cánones de la lógica o cohesión" y de la "suficiencia o concludencia" que exige la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución ( STC 155/2002 , reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006 ) .

   La contrahipótesis alternativa que aporta la defensa para refutar la versión incriminatoria cuando afirma que la mercancía que transportaban los acusados en la lancha zodiac era tabaco y no hachís, carece en este caso de verosimilitud y razonabilidad, pues su margen de probabilidad y plausibilidad, una vez que se sopesan los indicios incriminatorios que la contradicen, es tan estrecho que queda volatilizada la posibilidad de desvirtuar la hipótesis fáctica de la acusación.

   Los indicios incriminatorios que se han descrito albergan una fuerza y un potencial explicativo muy elevados, a tenor del grado de conclusividad del razonamiento inferencial que unen los hechos indiciarios con el hecho indiciable o hecho consecuencia que integra la hipótesis de la acusación. El importante grado de logicidad y solidez de los dos indicios consistentes en la forma de desprenderse de los bultos y el hallazgo de un fardo de esas características conteniendo hachís a las pocas horas del intento de huida y de la detención de los dos acusados, arrastran consigo a los restantes hechos indiciarios en la misma dirección incriminatoria.

   A tenor de todo lo que antecede no puede, pues, tildarse la inferencia que hace la Sala de instancia de irrazonable, inconsistente, débil o excesivamente abierta o imprecisa, vistos los hechos indiciarios que aporta y la interrelación, unidireccionalidad y concomitancia que se aprecia entre ellos. El razonamiento que hace el Tribunal sentenciador ha de estimarse por tanto lógico, razonable y coherente.

   El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido, con ocasión de examinar la ponderación y resultado de la prueba indiciaria, que procede rechazar la conclusión condenatoria del Tribunal sentenciador cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 , 137/2002 , 229/2003 , 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 , entre otras). Pues bien, en este caso el potencial incriminatorio y la capacidad explicativa de los indicios reseñados por la Audiencia no dan pie, en el contexto del caso concreto, para operar con otras hipótesis alternativas plausibles y razonables favorables al acusado que generen incertidumbre o dudas sobre la conclusión que extrae la Sala de instancia. Por lo cual, debe descartarse la contrahipótesis del transporte de tabaco.

   En virtud de lo que antecede, debe estimarse enervada la presunción de inocencia y rechazarse así el motivo de impugnación.

En el motivo segundo invocan los recurrentes, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de lo dispuesto en el art. 370.3 del C. Penal porque se habría aplicado indebidamente el subtipo agravado de uso de una embarcación para el transporte de la droga.

La defensa alega que, al no poder determinarse las medidas de la embarcación que utilizaron los acusados, ya que quedó destruida casi en su integridad al impactarse contra las rocas debido al oleaje que había en el momento de su arribada a la costa, no puede aplicarse el subtipo agravado de uso de embarcación, tipificado en el precepto antes referido.

Frente al argumento de la defensa debe advertirse que los agentes manifestaron en todo momento que la embarcación era tipo zodiac y que estaba provista de dos motores, uno de 40 y otro de 15 CV. A ese dato debe sumarse que transportaba bastantes fardos de mercancía, los acusados refirieron 17, y si reparamos que el que se recuperó pesaba casi 30 kilos, solo cabe concluir que, aunque no se haya podido concretar la dimensión de la eslora y de la manga, la embarcación tipo zodiac tenía unas dimensiones y una estructura idónea para transportar varios cientos de kilos de hachís, aunque al final solo se pudieran intervenir 30.

Con respecto al uso de embarcación para el transporte de la droga como subtipo agravado del art. 370.3 del C. Penal , los problemas interpretativos que se habían suscitado con anterioridad a la reforma del precepto por LO de 22 de junio de 2010 fueron examinados en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, en el que se estableció una pauta interpretativa para esclarecer lo que debía entenderse por buque en orden a la aplicación del subtipo penal. En ese Pleno se acordó que " A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad ".

En las SSTS 577/2008, de 1 de diciembre , 587/2009, de 22 de mayo , 932/2009, de 7 de septiembre , y 732/2012, de 1 de octubre , se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Tener una cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); contar con medios de propulsión propios y ser adecuada para travesías o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la droga, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujo junto al término de "buque" el de "embarcación". En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que "se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas".

En esta misma línea se ha pronunciado la sentencia 690/2013, de 24 de septiembre , al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia. Esto es, una embarcación que tiene prácticamente las mismas características que la intervenida en la presente causa.

Así pues, una embarcación semirrígida, tipo zodiac, como la que pilotaban los acusados, que utiliza un motor fuera borda con potencia suficiente para sortear la persecución de la Guardia Civil, y en la que pueden transportarse unos quinientos kilos de mercancía, debe considerare comprendida dentro de la redacción del subtipo agravado que recogió la última reforma del C. Penal.

Visto lo que antecede, el motivo resulta inviable.

Por último, en el motivo tercero se denuncia por el recurrente Gines , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 22.8 ª y 136 del C. Penal en relación con la aplicación de la agravante de reincidencia . La razón de ello es que se le ha aplicado al recurrente la referida agravante sin que se hayan reseñado los datos que la jurisprudencia requiere para aplicarla, por lo que estima que ha de dejarse sin efecto.

En este caso sí le asiste la razón a la parte recurrente. En efecto, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; 1061/2010, de 10-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( SSTS 647/2008, de 23-9 ; /2008, de 20-12; 1175/2009, de 16-11 ; 1061/2010, de 10-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, en la sentencia recurrida se precisa la fecha de la firmeza de la sentencia que opera como antecedente, señalando que Gines fue condenado, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de cuatro años, por sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz que devino firme el 24 de octubre de 2007 . Se omite, sin embargo, cualquier dato relativo al cumplimiento de esa condena, de modo que se ignora si realmente la tiene o no cumplida y, en su caso, cuál es la fecha de su cumplimiento.

Tal omisión sobre la fecha de extinción de la pena por su cumplimiento impide saber si el acusado tiene o no cancelado ese antecedente penal, dado que los hechos que ahora se juzgan se perpetraron la noche del 28 al 29 de diciembre de 2011. Y es que, al haber transcurrido más de cuatro años entre la firmeza de la sentencia computada y la ejecución del nuevo hecho delictivo, resulta factible su cancelación, ya que ha transcurrido el plazo de tres años que requiere el art. 136 del C. Penal y se desconoce cuándo se extinguió la pena por su cumplimiento, extinción que pudiera darse si concurrieran algunas circunstancias singulares (abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición) durante el plazo superior a cuatro años comprendido entre la fecha de la firmeza de la condena anterior y el nuevo hecho delictivo. Tal incógnita, que hubiera podido fácilmente solventarse mediante la aportación a la causa de los datos que exige la ley, ha de ser interpretada en favor del reo.

Siendo así, ha de excluirse la apreciación de la agravante de reincidencia y modificarse la pena atendiendo a la horquilla punitiva aplicable al caso, operación que se realizará en la segunda sentencia.

Se estima así este último motivo de impugnación de Gines y con él parcialmente el recurso, con declaración de oficio de la mitad de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Gines contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, de fecha 18 de diciembre de 2012 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís mediante uso de embarcación, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en esta instancia. Pero se desestima, en cambio, la impugnación del otro recurrente, Javier , que fue condenado por el mismo delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a este recurrente la mitad de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil trece.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 74/12, del Juzgado de instrucción número 4 de Algecira, seguida por un delito contra la salud pública, contra Gines con D.N.I. NUM004 , nacido en Algeciras el día NUM005 de 1982, hijo de Josefa y de Manuel y Javier , con D.N.I. NUM006 , nacido en Tarifa el día NUM007 de 1971, hijo de Ángeles y José, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima con Sede en Algeciras, dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .