ATS 1965/2013, 19 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 13/2012, dimanante de Diligencias Previas 5165/2008, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, se dictó sentencia de fecha 1 de enero de 2013 , en la que se condenó "a Nicolas , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del cargo de administrador y de representante de sociedades, durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer; al pago de la mitad de las costas, con inclusión en la misma proporción, de las ocasionadas por las acusaciones particulares; así como a reintegrar a CAIXABANK S.A., en la plena propiedad de la totalidad de los elementos de la planta de hormigón, incluso de los que actualmente se encuentran en posesión de la entidad MYPHOR S.L., y de no ser ello posible, a indemnizarle en la cantidad de 166.927`66 €, y a abonar, asimismo, en concepto de indemnización por los gastos a la entidad MYPHOR S.L., la cantidad de 5.000 €, siendo responsable civil subsidiaria del pago de las referidas cantidades, la entidad HORMIGONES Y MORTEROS PREPARADOS DE SALAMANCA S.L. (HORPRESA).

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Nicolas , del delito de estafa, imputado por las acusaciones particulares, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nicolas , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro José de Luis Otero. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 252 en relación al art. 250.1.5 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 61 y 62 en relación a los arts. 15 y 16 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del CP ; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 109 y 110 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas CAIXABANK S.A. y MYPHOR S.L. , representadas por los Procuradores de los Tribunales D. Miguel Montero Reiter y Dª. María Macarena Rodríguez Ruiz, respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 252 en relación al art. 250.1.5 del CP .

1. El motivo denuncia, en esencia, la inexistencia del delito en atención a varias circunstancias; el contrato originario era un leasing o arrendamiento financiero, lo que supone que resulte discutible como título apto para la comisión de una apropiación indebida. Y de otro lado, no hubo traslación del dominio pues el acusado sólo firmó un contrato de dación en pago, pero no trasladó el dominio ni la posesión, pues al tratarse de un bien mueble -planta hormigonera- es precisa la "traditio", y fue el representante de la entidad acreedora la que acudió sin autorización para el desmontaje de la planta, pese a ser requerido para que paralizase los trabajos de desmontaje y traslado. Por último, tampoco se puede apreciar el ánimo de lucro pues se daba en pago la planta a un acreedor. No hay enriquecimiento; con error, de buena fe, y sin lucro o beneficio económico alguno, se da en pago de una deuda un bien.

2. El punto de partida insoslayable para el análisis del motivo es el respeto al contenido del hecho probado, dado el cauce casacional empleado, de estricta infracción de ley ( STS 8-7-05 ).

   Una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. Entendiendo por tal una ventaja económica de cualquier género que produzca, a su vez, el oportuno perjuicio en el sujeto pasivo del delito ( STS 14-10-05 ).

   Hemos indicado que el título por el que el acusado recibió el bien (arrendamiento con opción de compra) es apto para dar lugar a la apropiación indebida cuando se dispone del mismo ( STS 10-11-2005 ).

3. En el hecho probado se viene a relatar, en resumen, que en el año 2006 el recurrente, actuando como administrador de Horpresa SL, concertó con La Caixa un contrato de arrendamiento financiero -leasing a interés variable- que tenía como objeto la adquisición de un planta de hormigón, cuyo valor ascendió a 235.922,28 euros, que quedó instalada en Encinas de Abajo, y respecto de la cual -como sucede en estos contratos y resulta de la póliza- su propiedad siguió perteneciendo a La Caixa, teniendo Horpresa y sus titulares la condición de meros arrendadores. Como consecuencia de relaciones comerciales mantenidas entre Horpresa SL y la entidad Myphor Materiales Especiales SL, consistentes en el suministro a la primera de cementos y otros productos, la citada Horpresa adeudaba a Myphor la suma de 146.824,96 euros. Con la finalidad de saldar esta deuda, el acusado, como administrador de Horpresa, formalizó el 10-07-08 un contrato con Myphor por el que entregaba a ésta como dación en pago la totalidad de las instalaciones existentes en la planta de hormigón, lo que hizo sin contar con el previo conocimiento y consentimiento de la entidad propietaria y arrendadora, La Caixa. El 04-09-08, la entidad Myphor, a través de operarios de Global Talavera SL, inició el desmontaje de la planta de hormigón, y aun cuando ya en la mañana de ese día fue advertido su administrador, que se encontraba presente en el lugar, por empleados de La Caixa, de que era esta última la propietaria de la planta, al poseerla Horpresa en régimen de arrendamiento financiero, continuó el desmontaje, hasta que fue suspendido por la tarde a requerimiento de la Guardia Civil, habiendo logrado llevarse hasta ese momento diversos elementos de la planta, cuyo valor de reposición ha sido tasado en 141.464.00 euros. Myphor abonó por los gastos de desmontaje, transporte y otros la suma de 26.381,82 euros.

   Es indiscutible, a tenor de lo expuesto, que de los hechos probados se desprende que el condenado, como arrendatario financiero de la planta hormigonera, adquirió la posesión legítima, pero no la propiedad; no obstante, formalizó con un tercero un contrato, afirmando que Horpresa era propietaria de la planta, dándola en pago para con ello saldar la deuda que mantenía con dicha tercera entidad, pese a que Horpresa era mera arrendataria, motivando con ello que Myphor iniciara su desmontaje y se llevara incluso diversos elementos de la misma, que actualmente continúan en su posesión. Esto es, el recurrente se comportó como dueño y dispuso de una planta hormigonera que había recibido en calidad de arrendamiento financiero, habiendo procedido a disponer del bien en favor de un tercero. De modo que concurren los presupuestos del delito de apropiación indebida. Sin que quepa dudar de la existencia del ánimo de lucro, pues la entrega de la planta se hizo, precisamente, para saldar una deuda, y sin que pueda alegarse que el acusado solo firmó el contrato pero no existió entrega del bien, pues la entidad que procedió al desmontaje, luego paralizado no a instancia del acusado sino de La Caixa, lo hizo en virtud de haberlo recibido en pago de la deuda, en virtud del contrato en que el acusado dispuso del bien como suyo sin serlo.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 61 y 62 en relación a los arts. 15 y 16 del CP .

1. El recurrente denuncia que ha de entenderse el delito cometido en grado de tentativa, porque la consumación exige el apoderamiento o acto traslativo del dominio a favor de tercero, y esto no se produce con la simple firma de un documento privado de dación en pago, sino que exige la traslación de la posesión, la cual no se autorizó y se realizó solo parcialmente por un tercero -inicialmente imputado y después personado como acusación- contra la orden de paralización de los empleados de la entidad bancaria. El acusado habría realizado tan sólo actos parciales de ejecución -la firma del contrato de dación en pago- pero sin realizar ningún acto posterior traslativo. El contrato se firmó el 10 de julio, pero la entidad Myphor, sin intervención del acusado, inicia el desmontaje el 4 de septiembre, aun cuando en la mañana de ese día fue advertido su representante por empleados de Caixabank que era la propietaria de la planta.

2. Es doctrina conocida de esta Sala que en delitos apropiativos o de apoderamiento patrimonial la infracción criminal se perfecciona cuando el sujeto activo ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa o cosas apropiadas, aunque de facto no lo haya hecho. La obtención del lucro pretendido formaría parte del agotamiento del delito.

   Todavía habría que distinguir entre los delitos de hurto y robo de los de apropiación indebida, para poner de manifiesto que la consumación en los primeros ha de ser posterior a un acto de desapoderamiento previo de la cosa mueble del poseedor legítimo de cuyo círculo de disponibilidad se extrae para quedar a merced de las facultades dispositivas del sujeto agente.

   En la apropiación indebida esta primera fase no existe, porque el sujeto activo tiene a su disposición la cosa por un título legítimo que le faculta para poseer, lo cual hace innecesario realizar actos de desposesión frente a un tercero tenedor de la cosa.

   En el delito de apropiación indebida, la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene la posibilidad de hacerlo) lo que tenía obligación de poner a disposición ( STS 03-07-06 ).

3. Nuevamente el respeto al hecho probado determina el rechazo del motivo; de acuerdo con la doctrina de esta Sala el acusado tuvo en su poder la planta hormigonera, por cuanto era poseedor legítimo de la misma en virtud del arrendamiento y en tal situación dispuso de ella, como si le perteneciera, dándola en pago a un acreedor.

   Aunque el recurrente pretenda eludir la consumación delictiva acudiendo a los arts. 61 y 62 en relación a los arts. 15 y 16 del C.P ., es lo cierto que la voluntad de enriquecimiento propio en perjuicio de La Caixa ha quedado patente, como rezan los hechos probados ahora inalterables. Los hechos declarados probados describen una conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida al disponer como propio el recurrente de un bien del que era consciente que pertenecía a la entidad arrendadora. Estaba en posesión de la planta hormigonera pero obligado a su devolución a la propietaria. Se puede hablar de una posesión del bien con obligación de dar un destino que no se dio, desde el momento que el recurrente realizó todos los actos necesarios para que quedara a la exclusiva disponibilidad de un tercero, pues se lo cedió al mismo como dación en pago de una deuda. Resulta indiferente que después a dicho tercero se le impidiese -a instancia del verdadero propietario- hacerse con la totalidad del bien así recibido del acusado, quien carecía de facultades para entregárselo.

   Conforme se ha venido exponiendo, el motivo ha de ser rechazado, procediendo su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del CP .

1. Alega el recurrente que las costas de la acusación particular ejercitada por Myphor deben quedar excluidas de la condena al pago, en tanto que la representación de dicha entidad actuó prácticamente durante toda la instrucción como imputado y solo después de su sobreseimiento y archivo provisional y después de abierto el juicio oral, presentó escrito de acusación copiando y reproduciendo literalmente la calificación de Caixabanc SA; calificó los hechos como delito de apropiación indebida y estafa impropia, pidiendo una indemnización exagerada y desequilibrada, y completamente heterogénea con la admitida en sentencia. La propia sentencia cuestiona y pone en duda en los hechos probados y sus fundamentos el proceder de esta acusación en los hechos. Tampoco la sentencia contiene ninguna motivación de la imposición de costas, por lo que no es procedente.

2. Debemos señalar que la doctrina consolidada de esta Sala parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim , o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal. El acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia (S.S.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas) ( STS 28-07-10 ).

3. El Tribunal de instancia ha razonado que, habiendo sido absuelto el acusado de uno de los delitos por los que era imputado - el de estafa impropia- la mitad de las costas procesales causadas debe ser declarada de oficio; y, por lo que respecta a la otra mitad, imponible en tanto que así procede en virtud del art. 123 del CP , la misma comprende, en esa proporción, las ocasionadas a instancia de las acusaciones particulares. Recordando que, conforme a la doctrina jurisprudencial, el criterio para su inclusión no es el de la relevancia de actuación, sino que rige la "procedencia intrínseca" de su inclusión, siendo la excepción lo contrario, cuando se hayan formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. No siendo el caso de esta excepción, la sentencia ha resuelto sin incurrir en infracción legal, sin que el motivo muestre argumentos para apreciar lo contrario, pese a su legítima discrepancia con la decisión de la Sala.

La decisión del Tribunal sentenciador resulta acorde a la doctrina expuesta al respecto, como se ha visto, sin que se constate la infracción pretendida.

Todo lo cual lleva a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 109 y 110 del CP .

1. Alega la recurrente que resulta incorrecta la responsabilidad civil fijada en la sentencia. La absolución del delito de estafa impropia impide condenarle a la responsabilidad derivada de la estafa. La indemnización a Myphor por los gastos de desmontaje no puede mantenerse -aun siendo injustificada por la propia redacción de los hechos y la fundamentación de la sentencia-, pues respecto de la apropiación indebida sólo hay un perjudicado, Caixabank SA y no Myphor -que invocaba la estafa impropia-; incluso la sentencia obliga a la citada acusación a restituir a la entidad bancaria la maquinaria parcialmente retirada como consecuencia de no detener el desmontaje cuando fue debidamente requerida.

   De existir el delito por el que se condenó existiría obligación de restitución, sin que pueda dejarse al arbitrio del poseedor de los bienes la no restitución para que se transforme en una condena económica con el claro perjuicio para el condenado y el responsable civil subsidiario. Los bienes deberán ser objeto de restitución por quien los retiró, advertido de que pertenecían a Caixabank, verdadera perjudicada. No operando la reivindicabilidad del bien debe operar la restitución in natura.

2. La STS 2055/00, de 29 de diciembre , con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria ( STS 28-04-10 ).

3. La sentencia recurrida aplica las previsiones legales de los arts. 109 , 110 , 111 y 116 del CP , en su fundamento de derecho sexto. A tenor del contenido de tales preceptos se resuelve que el acusado ha de ser condenado a restituir a Caixabank en la propiedad de la totalidad de los elementos integrantes de la planta de hormigón, incluso los que se encuentren en posesión de Myphor, ya que ésta, por las circunstancias en que se produjo el desmontaje de la planta y la salida de los elementos que obran en su poder, no puede alegar su irreivindicabilidad, y de no ser ello posible, a indemnizarla en la cantidad de 166.927,52 euros. Asimismo, se añade, deberá indemnizar a Myphor en la cantidad de 5.000 euros por los gastos de desmontaje de la planta, no pudiendo accederse a indemnizar en la totalidad de la cantidad abonada por dicha entidad por no haber procedido a la suspensión de las operaciones de desmontaje cuando le fue indicado por los empleados de Caixabank que era esta entidad la verdadera propietaria; y tampoco en la cantidad de 146.824,96 euros al tratarse de una deuda derivada de relaciones comerciales previas habidas entre Horpresa y Myphor. Todo ello con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la citada Horpresa conforme a lo dispuesto en el art. 120.4 del CP .

   Tanto la restitución de las instalaciones de la planta hormigonera como el abono de los gastos de desmontaje abonados por Myphor, son consecuencia de la acción delictiva, la entrega de la planta, en pago de deudas anteriores, por quien no era su dueño y, pese a ello, dispuso de la citada planta como si tuviera facultad para ello.

   La condena a dicha restitución -y, en caso de imposibilidad, la consiguiente indemnización- y abono de gastos comprende la responsabilidad civil derivada del delito, a la que ha de hacer frente el condenado.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: