ATS, 8 de Octubre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 116/2011 seguido a instancia de D. Herminio contra MAZ - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de noviembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por el demandante, estimaba el interpuesto por la demandada y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de febrero de 2013, se formalizó por el letrado D. Rafael González Biedma en nombre y representación de D. Herminio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de julio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, falta de idoneidad de la sentencia de contraste y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia, tras desestimar la prescripción alegada, califica de improcedente el despido al considerar que los incumplimientos imputados -transgresión de la buena fe y faltas de asistencia al trabajo- no han existido. Recurrida en suplicación, la Sala la revoca y califica de procedente la decisión extintiva. El demandante -que fue Director provincial de la Mutua MAZ en Cádiz, en los años 2006, 2007 y hasta noviembre de 2008- con poderes y facultades para instrumentalizar determinadas operaciones, se halla ligado por relación de parentesco con varias personas que ostentaban cargos en empresas asociadas a la Mutua e interrelacionadas entre sí, manteniendo una relación de carácter comercial con la misma y facturando fundamentalmente por prestación de asistencia sanitaria. La facturación de tales empresas durante los años 2006, 2007 y 2008 arrojó un importe, al menos de 5.489.997,39 € "no asumible" por el sistema de Seguridad Social, al no haber quedado debidamente justificada la efectiva prestación de los servicios.

La Sala fundamenta su decisión en que el actor, que en su condición de Director tenía encomendada la misión de supervisar el trabajo de la Delegación de MAZ en Cádiz, figurando entre sus funciones establecer acuerdos mercantiles con entidades y especialistas, incurrió en las irregularidades imputadas en la carta de despido, actuando fuera de los cauces reglamentarios, lo que dio lugar a que parte de la facturación, en los años 2006, 2007 y 2008, al menos 5.489.997,39 € haya sido declarada como "no asumible" por la Seguridad Social, con el consiguiente perjuicio de la Mutua.

El trabajador mantiene que las faltas han prescrito puesto que la Mutua conocía los hechos imputados a resultas de un informe provisional que recibe el 04/10/10, remitiéndole un pliego de cargos el 03/12/10, que contesta el 07/12/10, siendo despedido del 29/12/10, cuando había transcurrido el plazo legal de prescripción de las faltas muy graves, de 60 días. Alegación que la Sala rechaza en base a que el 18/06/09 se emitió informe por la Dirección General de la Seguridad Social, sobre la existencia de irregularidades en MAZ, habiendo contestado la Mutua al mismo el 14/07/09, y recibiendo el 15/10/09 nuevo oficio de la Intervención General de la Seguridad Social, requiriendo el análisis de los ejercicios económicos anteriores al 2008 en la zona sur de MAZ en Andalucía. Y entre tanto -continua- el 28/09/10 se emitió informe provisional de la Intervención de la Seguridad Social para el periodo 2004-2008 y el 25/11/10, informe de Auditoría interna de MAZ, por el cual, a la vista del informe provisional de la Intervención, dicho departamento concluyó sobre las irregularidades cometidas y detectadas por la Intervención e imputadas al actor. El 15/12/10 se realizó informe definitivo de la Intervención, que ratifica el informe provisional de 28/09/10, y el 20/12/10 se recibe resolución de la Secretaría de Estado que ratifica los criterios e imputaciones de los informes provisionales y definitivos de la Intervención. Concluyendo que al haberse producido el despido el 29/12/10 en esa fecha no concurría la prescripción invocada, dado que el primer informe es provisional, y no es sino a través del informe de Auditoría interna y del informe definitivo de 15/12/10 de la Intervención -que tiene carácter de auditoría pública- que la Mutua tuvo cabal conocimiento de las irregularidades en que había incurrido el actor, disponiendo el artículo 66 del Convenio aplicable que "... en aquellos supuestos en que la falta sea descubierta como consecuencia de auditoría el cómputo de los plazos antes señalados comenzará a partir de la fecha en que se emita el correspondiente informe de auditor".

El trabajador interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, articulando cinco motivos, relativos a: 1.- La fecha del inicio del cómputo de la prescripción de las faltas continuadas y ocultas. 2.- El cómputo general de los plazos para la prescripción de las faltas reguladas en el apartado 2 del art. 60 del ET , y, en concreto, el cómputo de días inhábiles y 3.- El cómputo de los días invertidos en la instrucción de un expediente sancionador innecesario. 4.- La posibilidad de revisión de hechos probados en la instancia sin mediar prueba documental auténtica. 5.- La imposibilidad de acoger cuestiones nuevas no planteadas en la instancia o en la carta de despido.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 09/12/10 (R. 859/10 ), confirma la declaración de improcedencia del despido efectuado el 22/4/10 . Se trata de un supuesto en el que el actor que también prestaba servicios para la empresa MAZ como Director comercial en Zaragoza, fue despedido disciplinariamente por irregularidades advertidas en su gestión, constitutivas de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. La mercantil CAPIM SL suscribió en 1998 un concierto con MAZ para actuar como centro asistencial de MAZ en el Bajo Aragón, compartiendo dependencias en Alcañiz. MAZ, al igual que el resto de centros concertados, le suministraba material sanitario, previa supervisión por parte del personal del Hospital de MAZ. Desde el año 2002, en que cesa como Director provincial de Teruel, el actor no tuvo conocimiento de que dicho material pudiese ser usado por el citado centro con fines espurios. A finales de 2004 el Director General de MAZ, que conocía la venta del servicio de prevención de CAPIM por los comerciales de MAZ, en reunión con el departamento comercial, ordenó a los comerciales que a partir de entonces dejasen de vender CAPIM, por lo que a partir de 2005 no vendieron el servicio de prevención de CAPIM. Y desde 2006, por exigencias legales, no vendieron ningún servicio de prevención, ni de MAZ, ni de CAPIM.

La Sala partiendo de tales datos, en especial, del hecho de que el Director General de MAZ conocía la venta del servicio de prevención de CAPIM por los comerciales de MAZ, sin que haya habido ocultamiento alguno, declara que las faltas imputadas ya están prescritas, al haber finalizado años antes de su despido, sin que esta conclusión resulte desvirtuada por un informe provisional del Ministerio de Trabajo, dada su naturaleza provisional y no contradecir el relato fáctico.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias. En la referencial, al no haber ocultación, puesto que el Director General de MAZ conocía la venta del servicio de prevención de CAPIM por los comerciales de MAZ, el computo prescriptivo comienza cuando finaliza la conducta sancionable, varios años antes del despido del trabajador. Mientras que en la sentencia recurrida, al tratarse de unos actos realizados con ocultación el día inicial del computo prescriptivo es el del conocimiento pleno y cabal de los hechos, el 15/12/10, cuando se emite el informe definitivo de la Intervención General de la Seguridad Social.

La sentencia propuesta para segundo motivo, del Tribunal Supremo de 18/11/89 (R. 2509/88 ), declara improcedente el despido al apreciar la excepción de prescripción. Se trata de un supuesto en el que el trabajador recibió el 02/12/87, carta de despido, no obstante lo cual continuo prestando sus servicios, que fueron remunerados por la empresa. Presentado demanda por despido se declaro por sentencia de 29/01/88 "no haber existido el despido pretendido por el actor". La empresa, en nueva y posterior carta de 04/02/88 comunicó el despido "por la presunta falta muy grave, cometida el 11/11/87", por la que se siguió expediente disciplinario. La empresa sostiene que la tramitación del expediente y del proceso judicial subsiguiente interrumpe la prescripción, cuyo plazo inicial debe reiniciarse a partir del día 02/02/88, en que se comunicó la sentencia de 29/01/88 . Tesis que la Sala rechaza, razonando que el único despido real y efectivo y por las causas objeto del expediente, es el comunicado el 04/02/88 y dado que el empleador conoció los hechos imputados al actor en el momento de concluir el expediente contradictorio, que tuvo lugar el 02/12/87, desde tal fecha a la del 04/02/88, habían transcurrido más de 60 días, por lo que las faltas imputadas habían prescrito, conforme al artículo 60.2 del ET . Y concluye señalando la inaplicabilidad del art. 304 de la Lec , que se refiere a "actuaciones judiciales" y no a plazos de derecho sustantivos, como el de autos, cuyo cómputo ha de realizarse, sin exclusión de los días inhábiles, conforme al artículo 5.2 del Cc .

Las sentencias examinadas tampoco son contradictorias, pues la ahora impugnada ningún pronunciamiento contiene sobre la exclusión de los días inhábiles, cuyo planteamiento constituye una cuestión nueva, que no se alegó previamente por el trabajador en el escrito del recurso de suplicación.

En consecuencia, concurre otra causa de inadmisión cual es el planteamiento de una cuestión nueva, no suscitada en sede de suplicación. Sobre este extremo la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

La sentencia propuesta para el tercer motivo, del Tribunal Supremo de 15/04/94 (R. 878/93 ) estima el recurso planteado por el trabajador a quien se le imputaba haber intentado apropiarse de una determinada cantidad aprovechando el atraco sufrido en la oficina de la Caja de Ahorros donde prestaba sus servicios. Y declara la improcedencia del despido por haber transcurrido más de 60 días desde el 27/5/92 en que terminó la auditoría, hasta el 31/7/92 en que se efectuó el despido, tras la tramitación del expediente previsto en el art. 82 del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros para las faltas graves y muy graves, que no se configura con finalidad investigadora de los hechos.

De lo que se desprende la falta de contradicción, pues en ambos casos el plazo de prescripción "corta" de 60 días previsto en el art. 60.2 ET se computa desde la fecha de finalización de la investigación de los hechos, estimándose la prescripción en la sentencia de contraste porque el trámite de audiencia al trabajador previsto en el Convenio colectivo carecía de efectos interruptivos.

Por otro lado, la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, establecida entre otras en las sentencias de 19 de junio de 2002 (R. 3238/2001 ), y las que en ella se citan, conforme a la cual, el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción "corta" de los 60 días previsto en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , es "el del conocimiento pleno y cabal de los hechos por quien tiene la facultad de sancionar".

La sentencia propuesta para el cuarto motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de 17/03/06 (R. 1067/05 ), confirma la dictada en la instancia que ha declarado improcedente el despido enjuiciado. La Sala, en lo que aquí ahora afecta, desestima los motivos de revisión fáctica articulados, por lo siguiente: a) Basarse la trabajadora recurrente en documentos consistentes en fotocopias y resultar los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados intrascendentes para resolver la cuestión litigiosa; b) Ser el documento invocado por la empresa recurrente (lo que parece ser un informe o memoria cuyo autor se desconoce) un "documento de parte", carente, por tanto, de fehaciencia y de virtualidad revisora en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación, y no tener la demanda ni el escrito de interposición de reclamación previa consideración de documento a efectos de fundamentar la modificación de hechos probados.

De lo expuesto tampoco se aprecia que las sentencias sean contradictorias pues, además de resolver sobre hechos y pretensiones distintas, despido disciplinario en la recurrida y extinción por no superar el periodo de prueba en el caso del pronunciamiento de contraste, el éxito o fracaso de la modificación fáctica pretendida obedecen a la concurrencia o no de los requisitos necesarios. Así, en la referencial no prospera al apoyarse en fotocopias, documentos de parte o instrumentos que carecen de la consideración de documento a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados; mientras que en la recurrida, la modificación del hecho 9º --al que alude el presente motivo-- se articula basándose en prueba documental idónea: la Circular sobre vacaciones 26/3/10, con trascendencia para el fallo, pues merced a tal modificación se acredita que la empresa tiene establecido y regulado el disfrute de vacaciones anuales y. dado que el actor se ausento cuatro días sin solicitar las correspondientes vacaciones, la Sala concluye que ha incurrido en faltas de asistencia al trabajo injustificadas.

La sentencia propuesta para el quinto motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 31/10/07 (R. 558/07 ), carece de idoneidad al no haber sido citada al preparar el recurso.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente debe determinar ya en el escrito de preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, no siendo idóneas las que no aparezcan debidamente citadas en el escrito correspondiente, por lo que no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Así lo había venido entendiendo ya esta Sala al interpretar la legislación precedente, entre otras, en las sentencias de 17 de abril de 2007 (R. 4918/2005 ), 26 de mayo de 2008 (R. 449/2007 ), 9 de marzo de 2009 (R. 2123/2007 ), 4 de mayo de 2010 (R. 2407/2008 ), 1 de julio de 2010 (R. 2881/2009 ), y 23 de mayo de 2011 (R. 2506/2010 ), indicando expresamente que carecen de idoneidad para actuar como sentencias de contraste en este recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas resoluciones que, aunque se citen en el escrito de interposición del recurso, no hayan sido mencionadas en el escrito de preparación de aquél.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.