STS 782/2013, 30 de Octubre de 2013

El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 78 de 2008, contra Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, que con fecha 3 de abril de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Y así expresamente se declara,

El acusado Pablo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, en sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el 17/05/2007 , declarada firme el 12/12/2007 , junto con los ejecutoriamente condenados por estos hechos: Pedro Enrique , Clemente , Ignacio , Rafael , Juan María y Braulio , más los dos tripulantes del velero " - Heraclio y Rosaura - aprehendidos en la isla de Martinica y enjuiciados por las autoridades francesas y, otros dos declarados rebeldes en las presentes actuaciones, formaban parte de una organización que, desde 2.007, preparaba una operación para la introducción de cocaína en las Islas Canarias.

A tales efectos, Pablo y Pedro Enrique , habían viajado a Colombia, Puerto Rico, Santo Domingo, Venezuela y Caribe en el último trimestre de 2007 con el objeto de localizar proveedores de cocaína, una embarcación apropiada para el transporte de la mercancía y un patrón para la misma. Para ello, de una parte, mantuvieron diversas conversaciones en el continente americano con un ciudadano sudamericano apodado " Corretejaos ", y de otra, contaron con la colaboración de Heraclio , persona de confianza de Pedro Enrique , y encargado de la realización de la travesía. De modo que alcanzado un acuerdo sobre las cuestiones fundamentales, Pablo y el coacusado Pedro Enrique , regresaron a Lanzarote a finales de 2.007, hasta la segunda mitad de enero de 2.008 que regresaron al Caribe.

Con objeto de avanzar en las gestiones necesarias para el éxito de la operación del transporte de cocaína hacia las islas Canarias, antes de regresar al continente americano, Heraclio , hizo saber al acusado y a su acompañante, Pedro Enrique , la necesidad de adquirir un "enfriador" para el velero antes de que éste iniciara la travesía del Atlántico. El citado aparato, adquirido por Pedro Enrique , de consuno con Pablo , en la mercantil tinerfeña "Turbos y Equipos Diesel" por 914 euros, fue puesto a disposición de los citados mediante su entrega desde el almacén de la referida mercantil, situado en las proximidades del aeropuerto de Barajas, hasta el hotel Auditórium de Madrid, próximo al aeropuerto, donde Pedro Enrique había reservado, en la agencia Caravana, una habitación para dos personas para la noche del 17 al 18 de enero de 2.008, antes de que ambos, Pedro Enrique y Pablo , emprendieran rumbo hacia el continente americano.

Desde allí, viajaron a Colombia, Puerto Rico y a la isla caribeña de Santa Lucía, donde se hospedaron a partir del 7 de febrero de 2.008, en la habitación 305 del el hotel "Palm Heaven" sito en la Avenida de Rodney Bay, en el que Heraclio ocupaba la habitación 306 , y a quien entregaron el enfriador que una vez instalado en el velero, permitió comprobar su correcto funcionamiento, mediante la realización de ciertos trayectos, tras los que Pablo se fue a Colombia sobre el 19 de febrero de 2.008, regresando a Lanzarote el 28 de febrero, antes de que lo hiciera Pedro Enrique a primeros de marzo.

Una vez en Lanzarote, Pablo se desplazó a la localidad marroquí de Tánger, donde vivía Indalecio , declarado en rebeldía y, desde donde mantuvo diversas conversaciones telefónicas con Pedro Enrique , a quien le insistió en que fuera a visitarle, incluso con el compromiso de pagarle el desplazamiento.

El velero " Evasión" fue abordado por las autoridades francesas al sur de la isla de Martinica el 21 de marzo de 2.008, hallándose en su interior 39 fardos con un total de 453,70 kilogramos de cocaína, procediéndose a la detención de su patrón, Heraclio , y de su acompañante, Rosaura , nacional venezolana, persona de confianza de la organización para velar por el buen fin de la operación.

El 25 de marzo de 2.008, Pedro Enrique recibió una llamada de una mujer, con acento francés, informándole que Heraclio había tenido un grave problema en Martinica, para que informara a su familia, buscara dinero y un buen abogado.

La referida noticia fue comunicada inmediatamente por el citado a Pablo , quien insistió reiteradamente a su interlocutor que se fuera inmediatamente de su casa y viniera a Tánger, lugar desde donde regresó al continente americano hasta su entrega por las autoridades argentinas en julio de 2.012.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con organización, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de DIEZ ( 10) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DIA DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas.

Será de abono al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad.

A los efectos previstos en el art. 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional que afecta al acusado, que figura como preso preventivo en este procedimiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Pablo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del secreto de las comunicaciones arts. 24 y 18.3 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de octubre de dos mil trece.

El primero - y único motivo-, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, dada la ilegalidad de las pruebas obtenidas a raíz de las intervenciones telefónicas por vulneración directa del derecho fundamental amparado en el art. 18.3 CE , por la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución.

Se dice los CDS de las grabaciones originales no fueron aportadas al juicio oral, ni fue cotejado el contenido de las grabaciones por el Secretario Judicial y la Policía nunca envió la transcripción de todas las conversaciones, sino que efectuó una selección lo que no facilita al Instructor todos los datos sean adversos o favorables.

Por último se cuestiona la titularidad de las líneas telefónicas intervenidas NUM000 y NUM001 y que fueran utilizadas por el recurrente al no existir ninguna prueba ni pericial ni de contraste, ni de ningún otro tipo que sustente que la voz de uno de los interlocutores de las conversaciones sea de Pablo .

1) En el caso presente -como con acierto recuerda el Ministerio Fiscal en su documentado escrito de impugnación del motivo - omite el recurrente- que la sentencia, como quiera que este recurrente estuvo rebelde en Argentina, viene precedida de otra en la que se condenó a otros copartícipes en este delito y que resultó confirmada en casación para los recurrentes Pedro Enrique , Ignacio , Clemente , Juan María y Rafael , por la sentencia Tribunal Supremo 300/2011 de 25.4 .

La cuestión de la validez de las intervenciones telefónicas ya fue entonces suscitada ante esta Sala, y la sentencia citada, 300/2011 , fundamento jurídico primero, al abordar los motivos de otros recurrentes referidos a la legítima constitucional de las intervenciones practicadas, señala: "la petición (22 de Noviembre de 2007), se funda en varios puntos. Facilitan una información genérica sobre dos personas que estaban vinculadas al tráfico de drogas, se basa en " investigaciones propias o por otras fuentes" . Se refiere a la existencia de investigaciones con indicios de criminalidad. También se facilitan datos un poco más concretos. Un individuo conocido como " Culebras " se dice que está preparando la llegada a la isla de un velero con una gran cantidad de cocaína y que, otras personas, han aportado dinero para esta operación. Envío de dinero a un alemán, al parecer, patrón del velero. Que " Culebras " no desempaña trabajo alguno y que se han realizado determinados seguimientos. Por último, se hace referencia a contactos con la policía francesa.

El oficio policial es, en algunos puntos, insuficiente pero en su lectura completa integrada en el contexto de las actuaciones, resulta sincera y no trata de ocultar aspectos sustanciales que pudieran inducir a error al juez, que tiene que decidir sobre la viabilidad o no de la autorización de las escuchas telefónicas. El oficio policial tiene entrada en el Juzgado de Instrucción, el 22 de Noviembre de 2007, y se refiere concretamente a la solicitud de intervención de los teléfonos móviles de dos personas, Pedro Enrique y Ignacio . El escrito, ordenado de forma impecablemente sistemática, parte de una serie de consideraciones generales para entrar en detalles sobre los datos que fundamentan la petición. Se justifica diciendo que un individuo conocido como Culebras ( Pedro Enrique ), está organizando la introducción en la isla de un velero con una cantidad importante de cocaína. Se le considera el organizador, pero añade que en la operación están implicados varios residentes que han aportado dinero para la compra del citado estupefaciente.

Entrando en detalles más concretos, relaciona, de forma inequívoca a Pedro Enrique con Ignacio y apunta que este último podría ser una de las personas que aportase el dinero para la importante operación. En el oficio se acredita que Culebras envió dinero para la reparación del mástil y para gastos de atraque del velero que iba a realizar el transporte, así como una pieza enfriadora para la cocina del mismo. Una vez contrastados estos datos, en el oficio se indica cuáles son los números de los teléfonos móviles que pertenecen a cada uno de ellos. Consideran los expertos policiales que para detectar el contenido de sus contactos y para realizar las vigilancias y seguimientos, es imprescindible conocer el contenido de sus conversaciones.

El juez de instrucción, en un Auto de 26 de Noviembre de 2007, hace suyos los datos y, en la fundamentación jurídica, considera la medida adecuada al principio de proporcionalidad después de ponderar los elementos que le han sido suministrados concluyendo que la decisión de acceder a la interceptación de las comunicaciones telefónicas es necesaria, ya que no encuentra otros elementos alternativos de investigación que pudiese ser menos gravoso e incisivo sobre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Finalmente, acuerda el secreto de las actuaciones y acuerda la interceptación por el sistema SITEL, según todos los parámetros que implícitamente produce dicha técnica sobre aquellos teléfonos libre y voluntariamente adquiridos por los usuarios y se advierte a las operadoras para que guarden las cintas originales con los datos asociados a las tarjetas y chasis IMEI, IMCI y PUK y cualquier otra tarjeta que pudiera utilizar el IMEI del chasis telefónico.

En consecuencia, y a la vista de los antecedentes que hemos expuesto y teniendo en cuenta, la importancia de la operación de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud se fundamenta, con arreglo a los parámetros de legalidad, proporcionalidad y subsidiariedad, la interceptación de los teléfonos. A partir de esta decisión, se puede observar que la tramitación responde escrupulosamente a los índices de justificación exigidos por la jurisprudencia para su mantenimiento y la necesidad de las prórrogas. De las sucesivas escuchas se confirma lo acertado de la medida y se concreta la operación hasta en sus más mínimos detalles interceptándose el velero con casi 500 kilos de cocaína en aguas jurisdiccionales francesas de la Martinica, donde se ha enjuiciado a las dos personas que tripulaban la embarcación".

2) Asimismo la sentencia referida analiza (fundamento jurídico 5º) la cuestión relativa a que las cintas aportadas no eran las originales y la desestima al no tener otro sustento que su propia afirmación, al no haberse practicado ninguna pericia sobre este extremo. Desestimación que reitera en el fundamento jurídico 8, apartados 3 y 4 en relación a cuestionar la forma en que se trajeron a la causa las grabaciones de las conversaciones telefónicas y la absoluta falta de fehaciencia en cuanto a la originalidad de las cintas, en los siguientes términos:" Esta posición, explicable desde el punto de vista del legítimo ejercicio del derecho de defensa, carece de sustento real en las actuaciones. El sistema técnico empleado explica suficientemente el método empleado para las escuchas y la forma en que se vierten desde el disco duro a un CD. Si la parte recurrente tiene algún dato o indicio de que han sido manipuladas, lo debe denunciar, ya que la corrección y la adecuación de las escuchas al sistema técnico empleado, está abrumadoramente justificado".

3) Por último que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integro y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones no fuese efectivo. En efecto como hemos dicho en STS. 485/2012 de 13.6 , siguiendo la doctrina STC. 9/2011 de 28.2 , " si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con (verificar) que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas" ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado que por otro lado, " que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24-2 C" ( STS 184/2003, de 23-10 ). En efecto "puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia". ( STS 150/2006, de 22-5 ). Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30-1 ).

El hecho de que se autorice por el Instructor a la Policía para la selección y transcripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía.

4) En cuanto a la falta de prueba de ser él y no de los interlocutores de las conversaciones telefónicas, la referencia a la objeción de no haberse realizado prueba fotométrica de análisis de voz con el fin de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de la Sala 2ª TS- por ejemplo SSTS 406/2010, de 11-5 , 924/2009, de 7-10 , 705/2005, de 6-6 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente" ( SSTS. 492/2012 de 14.6 , 440/2011 de 25.5 , 385/2011 de 5.5 , 901/2009 de 24.9 , entre otras).

Siendo así no se aprecia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las conversaciones y por ende, del derecho a la presunción de inocencia.

Así la sentencia incurrida detalla en el fundamento jurídico tercero las pruebas que demuestran la participación del acusado en el delito objeto de la acusación:

En primer lugar la propia declaración del acusado que si bien negó su participación en cualquier operación de transporte de cocaína, si admitió conocer al coacusado Pedro Enrique y coincidir con él en el viaje a Puerto Rico. El segundo hecho probatorio en el acto del juicio es declaraciones de los agentes de la Benemérita NUM002 y NUM003 relatando el desarrollo de la investigación, los movimientos de este recurrente, viajes, estancias con finalidad de aprovisionar el velero Evasión con un frigorífico y organizar el cargamento de la droga, relatando los contactos con los otros acusados, en especial con Pedro Enrique .

En tercer lugar el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas fundamentalmente con Pedro Enrique , distinguiéndose dos etapas, las producidas desde el 8 al 18.1.2008 y las segundas a partir de la interceptación del velero el 21.3.2008, que revelan de forma clara su implicación en los hechos, al coincidir con los movimientos descritos por los citados agentes de la Guardia Civil que declararon como testigos.

Asimismo en el fundamento de derecho cuarto, se refiere la prueba documental consistente en las pruebas practicadas en los dos juicios anteriores que permiten completar la participación de este acusado en la preparación del traslado de casi media tonelada de cocaína desde las costas del Caribe a las Islas Canarias, donde debía haber llegado en la primavera 2008, cuales son: la declaración prestada ante el Juzgado por el coacusado Pedro Enrique el 6.4.2008, y conversaciones telefónicas oídas en el primero de los juicios que afectan a la participación del recurrente, en el periodo comprendido entre finales 2007 y segunda quincena marzo 2008, y la comisión rogatoria remitida librada a las autoridades francesas en las que figuran las declaraciones de los ocupantes del velero en el que se trasladó la mercancía.

El motivo por lo expuesto se desestima.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim .).