STS 300/2011, 25 de Abril de 2011

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 78/2008, contra Urbano , Aquilino , Jesús Carlos , Constancio , Joaquina , Octavio , Gines , Leandro y Plácido y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª que, con fecha 1 de Junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Y así expresamente se declara

   Desde mediados de 2.007, el acusado Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en esas fechas en Lanzarote y con anterioridad en Valencia, vinculado al sector hostelero, junto con otras personas, y entre ellas, el colombiano Octavio , apodado " Orejas ", igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, - intermediario entre los proveedores de la cocaína y el anteriormente citado-, los

   dos tripulantes del velero " DIRECCION000 ", Pedro Francisco , -antiguo amigo de Urbano al que había conocido en Valencia y con el que había navegado-, y Angelica , -persona de confianza de la organización sudamericana que proporcionaba la cocaína y detenida con el anterior por las autoridades aduaneras francesas al sur de la isla Martinica el 21 de marzo de 2.008,- encargados del transporte de la citada mercancía hacia las costas españolas, el ciudadano sudamericano apodado " Zanagollas ", encargado de proporcionar la sustancia estupefaciente- y otras tres personas declaradas en rebeldía, integraban un grupo organizado cuya misión era la introducción en territorio español de cocaína procedente del continente americano con objeto de proceder a su posterior distribución.

   Con tal motivo, Urbano realizó varios viajes a Sudamérica, y entre ellos, uno en abril y mayo de 2.007, otro en octubre, noviembre y diciembre del mismo año con destino Colombia e isla de Santa Lucía (Caribe) acompañado de uno de los rebeldes y el que tuvo lugar desde el 18 de enero de 2.008 hasta el 7 de marzo siguiente en el que regresó a Madrid estando acompañado, durante cierto tiempo, por el mismo acusado rebelde.

   Fue en este último viaje en el que Leandro , a petición de Pedro Francisco , le llevó un enfriador para el velero " DIRECCION000 ", y que adquirió en la mercantil "Turbos y Equitaciones Diesel" con sede en Tenerife cuyo importe de 914 euros abonó mediante transferencia, quedando con uno de sus empleados, llamado Aquilino en conversación mantenida el 15/01/2008 en que le llevaran la pieza desde el almacén, próximo a Barajas, al hotel Auditórium de Madrid sito también en las proximidades del aeropuerto, desde donde salió el 18/01/2008 hacia Colombia, conversación que motivó la reserva por parte de Urbano , ese mismo día 15/01/2008, con Lavinia, empleada de la agencia Caravana, y a la que encargó una habitación para dos personas para la noche del 17 al 18 de enero de 2008 en el referido hotel.

   En la citada estancia, Urbano y su acompañante rebelde, estuvieron en Colombia, Puerto Rico y en la isla caribeña de Santa Lucía, donde se hospedó a partir del 7 de febrero de 2.008 en la habitación 305 del hotel Palm Heaven tal como comunicó a Jesús Carlos en conversación mantenida el 07/02/2008, coincidiendo con Pedro Francisco que ocupaba la habitación 306 y al que le entregó el referido enfriador para el velero, con el que ambos, Urbano y Pedro Francisco , navegaron en varias ocasiones y desde donde se desplazaron a Venezuela en la segunda mitad de febrero hospedándose el 22 de ese mes en la habitación 601 del hotel Emperador de la ciudad de Valencia, en la que se reunieron con los apodados " Zanagollas " y " Orejas " para coordinar los detalles de la operación del viaje del velero una vez que éste recibiera la sustancia, regresando nuevamente a Santa Lucía.

   Durante las ausencias de Urbano de Lanzarote, había encargado a dos amigos dedicados, como él, al sector hostelero que resultaron ser los acusados, Constancio , alias " Cojo " y Aquilino , alias " Quico ", ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, conocedores del motivo de los desplazamientos al continente sudamericano de Urbano , la realización de ciertas gestiones como el estar pendientes de cualquier problema que pudiera surgir a su familia, compuesta por dos hijos de corta edad y la también acusada Jesús Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, perfecta conocedora del cometido de los viajes de Urbano y colaboradora en las gestiones que aquél le encomendaba y entre ellas: mantenerle informado de las llamadas que recibía, facilitar a un amigo de " Orejas " el número de una cuenta de Bancaja para ingresar una cantidad de dinero, ingresar a Orejas en la cuenta del B.B.V.A. que le indica 2.000 euros o cualquier incidencia relevante durante su ausencia, asi como si recibía ayuda económica de sus colaboradores isleños, incluyéndose efectivamente entre las misiones a desempeñar por parte de Constancio y Aquilino la de estar al tanto de Jesús Carlos y sus hijos y de prestar a aquélla su colaboración económica si le era necesaria, tal como se deduce en varias conversaciones, ya sea entre Urbano y Jesús Carlos para comentarle algún dato de interés, o en las mantenidas entre ella y alguno de los citados o incluso entre ellos, como son: a) la que mantienen Urbano y Jesús Carlos el 27 de enero 2008, en la que el primero le dice que el del restaurante - José Ramón - le tiene que dar 1.000 euros de la pieza (se refiere al enfriador para el " DIRECCION000 " comprado por Urbano ), contestando Jesús Carlos que le ha dado 500 euros; b) la del 1 de febrero de 2008, entre Jesús Carlos y Aquilino en la que éste queda en ir a verla, comentándole Jesús Carlos que el día anterior estuvo Constancio porque el coche no funcionaba y tuvo que comprar una batería; c) la del 7 de febrero entre Urbano y Jesús Carlos en la que ésta última le informa haber venido Constancio el día anterior; d) la del 15 de febrero de 2008 entre Aquilino y Constancio en la que se reparten la misión de llamar Jesús Carlos por semanas y colaborar económicamente si hacía falta; e) la mantenida entre Aquilino y Jesús Carlos el 29 de febrero 2008 en la que queda en ir a verla al día siguiente y en llevarle dinero ya que Jesús Carlos reconoce hacerle falta, recordándole su interlocutor que Constancio y él habían quedado en turnarse para ir a verla uno de ellos cada semana.

   Urbano , Jesús Carlos y sus hijos ocupaban, en concepto de alquiler, una vivienda propiedad del acusado Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales, dedicado también al sector hostelero, desconocedor de las gestiones realizadas por Urbano en sus viajes a Sudamérica y a quien, de forma muy irregular los citados acusados abonaban el alquiler que ascendía a 500 euros; la citada persona había abandonado Lanzarote en el último trimestre del 2007 ante la crisis del sector para instalarse en Galicia, desligándose por ello de cualquier vinculación con sus antiguos conocidos.

   La acusada Joaquina , mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la salud pública, ex- esposa de uno de los rebeldes, desconocía las gestiones relacionadas con la introducción de cocaína por parte de Urbano en sus desplazamientos a Sudamérica.

   El velero " DIRECCION000 " fue abordado por las autoridades francesas en aguas francesas, al sur de la isla de Martinica el 21 de marzo de 2.008 incautándose en su interior, 39 fardos con un total de 453Ž70 kilogramos de cocaína, procediéndose a la detención de los antes citados, esto es, el patrón del velero, Pedro Francisco , nacional alemán residente en Jávea (Alicante), encargado por la organización del transporte de la sustancia intervenida, y de su acompañante, Angelica , de nacionalidad venezolana, persona de confianza puesta por la organización para controlar el buen fin de la operación.

   Los ocupantes de la embarcación venezolana " DIRECCION000 ", habían procedido a borrar el indicado nombre que fue sustituido por el de " DIRECCION001 " enarbolando la bandera de Estados Unidos; el citado patrón se comunicaba con Urbano a través del número NUM000 utilizado por éste último y encontrado en el registro de su vivienda.

   El 25 de marzo de 2.008, Urbano recibió una llamada de una mujer con acento francés desde una cabina telefónica de Martinica a su número de teléfono NUM000 informándole que Pedro Francisco había tenido un grave problema en Martinica para que informara a su familia y consiguiera dinero y un buen abogado.

   El referido aviso dio lugar a una serie de llamadas, efectuadas ese mismo día, en las que Urbano participó al acusado rebelde que le había acompañado a Sudamérica y a " Orejas " lo sucedido; así, con respecto al primero le llamó dos veces seguidas, diciéndole en la primera que Pedro Francisco estaba detenido, y pidiéndole en la segunda que informara de lo sucedido a la esposa de Pedro Francisco , Irene , de la que le facilita dos números de teléfono el NUM001 y el NUM002 y con respecto al segundo (" Orejas ") con el que mantuvo varias conversaciones, además de informarle, le dijo que Pedro Francisco había sido detenido, que el coche se llama " DIRECCION000 " y le pidió que se lo comunicara al " Zanagollas ", gestiones que el citado " Orejas " llevó a cabo, respondiendo el " Zanagollas " a Orejas sobre la posibilidad de que hubiera sido una falsa alarma ya que no había oído nada en la prensa, si bien, más tarde, corroboró la veracidad de la aprehensión, dando lugar a una nueva conversación del 28 de marzo de 2.008, entre el acusado rebelde y Urbano , en la que éste le informa que se encuentra esos días en Valencia con Jesús Carlos y sus hijos, y que está doblemente enfadado, preocupado y tenso, tanto porque su familia no había llegado a tiempo a coger el pasaje de regreso a Lanzarote lo que motivó se cargara a la tarjeta Visa más de 2.000 euros, como, sobre todo, por el propio hecho de la corroboración de la detención de Pedro Francisco , temor que puso de manifiesto a su interlocutor cuando le comentó que había dejado todos los papeles y el pasaporte encima de la mesa, (se entiende de la casa de Lanzarote), por lo que había ordenado a Jesús Carlos que quemara todo cuando llegara a casa, añadiendo además, haber tirado la agenda donde tenía apuntados los teléfonos, por lo que no podía contactar con la mujer de Pedro Francisco .

   Consta acreditado que Urbano mandó a través de la Western Union, 500 euros a Amadeo , persona relacionada con el velero " DIRECCION000 ".

   En el registro practicado en el domicilio de Urbano se intervino:

   - Tres pasaportes, figurando en el que cuenta con numeración NUM003 haber estado en abril y mayo de 2007 en Venezuela, en octubre de 2.007 en Bogotá (Colombia), y en noviembre en la isla de Santa Lucía con registro de entrada el 16 y salida el 27 de noviembre de 2.007. Asimismo, en el pasaporte número NUM004 , figura haber estado en Venezuela el 02/02/2008, desde donde fue a Santa Lucía el 06/02/2008, regresando nuevamente a Venezuela el 06/03/2008 y de allí a Madrid.

   - Dos tarjetas de embarque a nombre del citado, una de ellas, de la compañía Air Comet, vuelo A7 de Madrid a Bogotá el 18/01/2008 y una segunda, con la compañía Air Europa, vuelo NUM005 , desde Caracas (Venezuela) a Madrid el 06/03/2008.

   - Nueve móviles, con los números y tarjetas siguientes:

   Teléfono Nokia, con número de IMEI NUM006 , que se corresponde con el número de teléfono NUM000 de la compañía Vodafone, intervenido judicialmente, con el que mantenía conversaciones con Pedro Francisco , y los apodados " Zanagollas " y " Orejas " y en el que recibió la citada llamada desde Martinica sobre la detención de Pedro Francisco .

   Teléfono Nokia, de color gris y negro, con número de IMEI NUM007 , que se corresponde con el número de teléfono NUM008 , de la compañía Orange, intervenido judicialmente.

   Teléfono de la compañía Orange con número de IMEI NUM009 , que se corresponde con el número NUM010 , intervenido judicialmente.

   Teléfono de la marca Nokia, modelo N73, de color gris plata, de la compañía Yoigo, con número de IMEI NUM011 , intervenido judicialmente.

   Teléfono de la marca Nokia, azul y gris, con número de IMEI NUM012 , intervenido judicialmente.

   Teléfono Nokia, modelo N70, de color gris, con IMEI NUM013 , no intervenido judicialmente.

   Teléfono Sony Ericsson, modelo 0682 con número de IMEI NUM014 , no intervenido judicialmente.

   Teléfono Motorola, de color gris y negro, con número de IMEI NUM015 , no intervenido judicialmente.

   Teléfono Nokia, E65 de color burdeos, con IMEI NUM016 .

   En el primero de los teléfonos reseñados, NUM000 , figuran cuatro mensajes efectuados desde el número NUM017 utilizado por el apodado " Orejas " con los datos siguientes:

   - Día 12/03/2008, 11,36 horas, con el siguiente texto: NUM018 BBVA Josefina . La citada es compañera sentimental de " Orejas ".

   - Día 18/03/2008 a las 11,19 horas, con el siguiente texto: "Hola podemos quedar mañana es que voy acompañado y no me llega el dinero para el hotel".

   - Día 19/03/2008 a las 14,42 horas, con el siguiente texto: "Voy en camino, llegaré sobre las 4 y media, quedamos en la ciudad grande?

   - Día 21/03/2008 a las 12,42 horas, cuyo texto es: OK.

   Una fotocopia a color del D.N.I. de Aquilino , un ordenador portátil, varias cartillas de Bancaja a nombres de Urbano y Jesús Carlos y otros objetos sin interés para la causa.

   En el registro practicado en el domicilio de Aquilino se encontró:

   - 1º. Un teléfono móvil de la marca Motorola, de color burdeos y negro, con número de IMEI NUM019 que se corresponde con el número de teléfono NUM020 .

   - 2º. Un teléfono móvil de la marca Samsung, de color burdeos y negro, con número de IMEI NUM021 que se corresponde con el número NUM022 .

   - 3º. Un teléfono móvil de la marca Sharp, de color negro y plata, con número de IMEI

   NUM023 que se corresponde con el número NUM024 .

   - Una hoja de encargo en la que figuraba el nombre de Irene , Javea 03730, compañera sentimental de Pedro Francisco .

   - Una tarjeta de visita en la que figura apuntado a mano el teléfono NUM008 perteneciente a Urbano .

   - Dos envoltorios con cocaína con un peso respectivo de 59Ž134 gramos y de 6Ž09 gramos, con una riqueza de 15Ž28% y 24Ž 04%.

   En el registro practicado en el domicilio de Constancio , se intervino:

   - Teléfono móvil de la marca Samsung, de color gris y negro, con número de IMEI

   NUM025 .

   - Tarjeta de la compañía Amena con número NUM026 .

   - Teléfono móvil con número NUM027 .

   - Tarjeta telefónica Movistar NUM028 .

   - Documentación y llaves de la embarcación " DIRECCION002 " adquirida por el citado por 63.000 euros.

   - Un ordenador.

   - Dos bolsitas de cocaína con un peso respectivo de 7Ž92 gramos y 4Ž94 gramos, y con una riqueza de 48Ž24% y 15Ž44.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Joaquina y Gines del delito contra la salud pública por el que habían sido acusados, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

   QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Urbano y Octavio , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, a las penas siguientes: a Urbano , a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas; a Octavio , a la pena de 9 años y un día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

   Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Carlos , Aquilino y Constancio , en quienes no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, como cómplices de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, a las penas siguientes: a Jesús Carlos , a la pena de 5 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio; a

   Aquilino y Constancio , a las penas, para cada uno de ellos, de 4 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas del juicio.

   Firme esta resolución, dedúzcase testimonio de los particulares a los que se ha hecho referencia con respecto al citado Aquilino , por la comisión de un presunto delito contra la salud pública, en relación a la cocaína encontrada en el registro de su domicilio

   Será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad.

   Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, de los efectos y dinero intervenido a los acusados en las diligencias de entrada y registro.

   Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de la procesada Jesús Carlos , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse en la sentencia de forma clara y terminantemente los hechos probados.

   SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el artº. 851. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por expresar la sentencia únicamente que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado.

   TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 18.3º de la Constitución española, derecho al secreto de las comunicaciones y vulneración de los artículos 11.1 L.O.P.J ., así como el artículo 579.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24 del texto constitucional , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

   CUARTO.- Por vulneración del artº. 24 de la Constitución española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

   QUINTO.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia por considerar absolutamente insuficiente la mínima prueba de cargo existente.

   SEXTO.- Por infracción de ley al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368, 369. 2º y 369. 6º del Código Penal .

5. - La representación del procesado Urbano , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse en la sentencia de forma clara y terminantemente los hechos probados.

   SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el artº. 851. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por expresar la sentencia únicamente que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado.

   TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 18.3º de la Constitución española, derecho al secreto de las comunicaciones y vulneración de los artículos 11.1 L.O.P.J ., así como el artículo 579.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24 del texto constitucional , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

   CUARTO.- Por vulneración del artº. 24 de la Constitución española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

   QUINTO.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia por considerar absolutamente insuficiente la mínima prueba de cargo existente.

   SEXTO.- Por infracción de ley al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368, 369. 2º y 369. 6º del Código Penal .

6. - La representación del procesado Octavio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse recogido en la sentencia que se recurre, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados.

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación incorrecta del artº. 368, 369. 1 y 2 y 369. 1º. 6 del Código Penal .

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

   CUARTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender que se infringido los derechos constitucionales garantizados en el artº. 24. 1º y 2º, y 18. 3º de la Constitución española.

7. - La representación del procesado Constancio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por vulneración de derecho fundamental, concretamente por nulidad de las intervenciones telefónicas, recogido en el artº. 18. 3º de la Constitución española, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J .

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

   TERCERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, recogidos en el artº. 24. 2º de la Constitución española.

8. - La representación del procesado Aquilino , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artº. 18. 3º de la Constitución española, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J .

   SEGUNDO.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, establecido en el artº. 24 .º2 de la Constitución española, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J .

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe infracción por aplicación incorrecta de los artículos 29 y 30 del Código Penal .

   CUARTO.- Por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española, en relación con el principio de presunción de inocencia.

   QUINTO.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al entender que existe infracción por aplicación incorrecta de la agravante de notoria importancia, artículo 368. 3º del Código Penal , en relación con los artículos 24. 1º y 120. 3º de la Constitución al carecer de motivación suficiente la sentencia entorno a esta cuestión.

9. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de Noviembre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

10. - Por Providencia de 14 de Marzo de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

11. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido el día 29 de Marzo de 2011, comenzó en esa fecha y concluyó el 25 de Abril de 2011.

PRIMERO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos concretos suscitados por lo diversos recurrentes haremos unas consideraciones previas.

1. - Las actuaciones comienzan en virtud de una solicitud de intervención telefónica realizada por la Guardia Civil, con fecha 27 Noviembre de 2007, lo que dio lugar a las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 7 de Arrecife (Lanzarote), con el nº 1979/2007 . Practicadas determinadas diligencias, se acordó la inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción correspondiendo al Juzgado Central nº 1 de Instrucción, que las concluyó el 13 de Julio de 2009, remitiéndolas a la Sala que ha dictado esta sentencia, con fecha 1 de Junio de 2010 .

2. - El Ministerio Fiscal solicitó penas de 20 años de prisión, para los que consideraba autores principales y, 16 años, para los que consideró cómplices por un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con la agravante específica de integración en una organización.

3. - Otra cuestión general es la relativa a las escuchas telefónicas . La sentencia, antes de entrar en el análisis del caso concreto, realiza una serie de consideraciones sobre los parámetros marcados para su legitimidad por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. Para ello, es necesaria la exhaustiva comprobación de la suficiencia y sostenibilidad de los datos policiales que se facilitan al juez para justificar la razonabilidad y legitimidad de una decisión tan invasiva de la intimidad como es la interceptación de las conversaciones telefónicas.

4. - Según la Sala sentenciadora, la petición (22 de Noviembre de 2007), se funda en varios puntos. Facilitan una información genérica sobre dos personas que estaban vinculadas al tráfico de drogas, se basa en " investigaciones propias o por otras fuentes" . Se refiere a la existencia de investigaciones con indicios de criminalidad. También se facilitan datos un poco más concretos. Un individuo conocido como " Chispas " se dice que está preparando la llegada a la isla de un velero con una gran cantidad de cocaína y que, otras personas, han aportado dinero para esta operación. Envío de dinero a un alemán, al parecer, patrón del velero. Que " Chispas " no desempaña trabajo alguno y que se han realizado determinados seguimientos. Por último, se hace referencia a contactos con la policía francesa.

5. - El oficio policial es, en algunos puntos, insuficiente pero en su lectura completa integrada en el contexto de las actuaciones, resulta sincera y no trata de ocultar aspectos sustanciales que pudieran inducir a error al juez, que tiene que decidir sobre la viabilidad o no de la autorización de las escuchas telefónicas. El oficio policial tiene entrada en el Juzgado de Instrucción, el 22 de Noviembre de 2007, y se refiere concretamente a la solicitud de intervención de los teléfonos móviles de dos personas, Urbano y Aquilino . El escrito, ordenado de forma impecablemente sistemática, parte de una serie de consideraciones generales para entrar en detalles sobre los datos que fundamentan la petición. Se justifica diciendo que un individuo conocido como Quico ( Urbano ), está organizando la introducción en la isla de un velero con una cantidad importante de cocaína. Se le considera el organizador, pero añade que en la operación están implicados varios residentes que han aportado dinero para la compra del citado estupefaciente.

6. - Entrando en detalles más concretos, relaciona, de forma inequívoca a Urbano con Aquilino y apunta que este último podría ser una de las personas que aportase el dinero para la importante operación. En el oficio se acredita que Quico envió dinero para la reparación del mástil y para gastos de atraque del velero que iba a realizar el transporte, así como una pieza enfriadora para la cocina del mismo. Una vez contrastados estos datos, en el oficio se indica cuáles son los números de los teléfonos móviles que pertenecen a cada uno de ellos. Consideran los expertos policiales que para detectar el contenido de sus contactos y para realizar las vigilancias y seguimientos, es imprescindible conocer el contenido de sus conversaciones.

7. - El juez de instrucción, en un Auto de 26 de Noviembre de 2007, hace suyos los datos y, en la fundamentación jurídica, considera la medida adecuada al principio de proporcionalidad después de ponderar los elementos que le han sido suministrados concluyendo que la decisión de acceder a la interceptación de las comunicaciones telefónicas es necesaria, ya que no encuentra otros elementos alternativos de investigación que pudiese ser menos gravoso e incisivo sobre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Finalmente, acuerda el secreto de las actuaciones y acuerda la interceptación por el sistema SITEL, según todos los parámetros que implícitamente produce dicha técnica sobre aquellos teléfonos libre y voluntariamente adquiridos por los usuarios y se advierte a las operadoras para que guarden las cintas originales con los datos asociados a las tarjetas y chasis IMEI, IMCI y PUK y cualquier otra tarjeta que pudiera utilizar el IMEI del chasis telefónico.

8. - En consecuencia, y a la vista de los antecedentes que hemos expuesto y teniendo en cuenta, la importancia de la operación de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud se fundamenta, con arreglo a los parámetros de legalidad, proporcionalidad y subsidiariedad, la interceptación de los teléfonos. A partir de esta decisión, se puede observar que la tramitación responde escrupulosamente a los índices de justificación exigidos por la jurisprudencia para su mantenimiento y la necesidad de las prórrogas. De las sucesivas escuchas se confirma lo acertado de la medida y se concreta la operación hasta en sus más mínimos detalles interceptándose el velero con casi 500 kilos de cocaína en aguas jurisdiccionales francesas de la Martinica, donde se ha enjuiciado a las dos personas que tripulaban la embarcación.

9. - Consideramos necesario, una vez más, ampliar, perfeccionar y adaptar la regulación de las interceptaciones telefónicas. El artículo 579, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tiene su antecedente en la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de Diciembre , más conocida como Ley Antiterrorista. En su artículo 17 regulaba la observación postal, telegráfica y telefónica. Esta disposición se traspasó, casi con idéntica redacción, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo , extendiéndose la posibilidad de ampliar las observaciones de las comunicaciones telefónicas a los fines de investigación de cualquier clase de delitos.

10. - Desde el comienzo de su vigencia, la jurisprudencia de esta Sala puso de relieve la parquedad de la regulación a diferencia de los Códigos Francés, Alemán y Belga, o de la ley inglesa. En realidad, el derecho comparado viene a establecer un principio de proporcionalidad legalmente regulado al restringir las escuchas telefónicas a los delitos castigados con penas graves o bien estableciendo un catálogo de infracciones que, por su naturaleza, justifican la aplicación de una medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

11. - La parquedad del precepto se puso de manifiesto también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras la sentencia de 18 de Febrero de 2003 (Caso Prado Bugallo contra España ), si bien reconocía que " las insuficiencias han sido paliadas en gran parte por la jurisprudencia, principalmente la del Tribunal Supremo".

    Esta valoración se ha reiterado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en otras ocasiones. La Decisión de dicho Tribunal, de 26 de Septiembre de 2006 (Abdulkadir contra España) recuerda que las lagunas del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han sido colmadas formalmente por el Tribunal Supremo a partir del Auto de 18 de Junio de 1992 . Añade que la práctica jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional aporta innegables progresos y proporcionan una protección eficaz.

    Las líneas esenciales que debería recoger la regulación procesal de las escuchas han sido trazadas en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se pueden sintetizar en la STC 85/1994 que recuerda, una vez más, que la injerencia en la esfera de la intimidad que supone la interceptación de las comunicaciones telefónicas ha de estar sometida al principio de legalidad y en especial al de proporcionalidad todo ello garantizado por la autorización judicial especifica y razonada así como del respeto a las garantías y control judicial de las operaciones de escucha.

12. - El derecho comparado no utiliza fórmulas descriptivas de las técnicas de interceptación, limitándose a recordar la necesaria intervención judicial para que la invasión del derecho al secreto de las comunicaciones se realice bajo su vigilancia y con determinadas previsiones que se imponen a los jueces para justificar la limitación del derecho en el marco de una investigación criminal.

13. - El Código de Procedimiento Italiano regula la interceptación de las conversaciones o comunicaciones telefónicas en el artículo 295 y, por razón del principio de proporcionalidad, no las permite para investigar toda clase de delitos. El artículo 266 limita su aplicación en siete clases de delitos, por supuesto los delitos contra las administraciones públicas, tráfico de drogas, armas y explosivos, delitos de contrabando, actividad financiera abusiva, delitos previstos en el artículo 600-ter.3 del Código Penal .

14. - En el derecho alemán , el Código de procedimiento admite la supervisión y registro de las telecomunicaciones, si bien exige fundada sospecha. El artículo 100 establece también un catálogo de delitos muy amplio, entre los que figuran los que afectan a la seguridad nacional, falsificación de moneda, delitos peligrosos para la comunidad y, por supuesto, el tráfico de drogas.

15. - En el sistema alemán , las medidas de interceptación pueden dirigirse contra el inculpado o contra las personas de las que se sospecha o se debe sospechar fundadamente, en base a determinados hechos que están implicadas en la investigación dirigida contra el inculpado. Se interceptan determinadas comunicaciones o comunicaciones provenientes de él (de entrada y salida) o que el inculpado utiliza para sus comunicaciones. Según el artículo 100 -b, la supervisión y registro de las comunicaciones o telecomunicaciones sólo puede ser ordenada por el juez. En caso de urgencia lo puede hacer la Fiscalía comunicándoselo al juez en el término de tres días. En resolución motivada del juez, las medidas en principio sólo se pueden dirigir contra el afectado, si bien en determinadas circunstancias, y según la naturaleza de la medida, se pueden dirigir o afectar a otras personas, si la investigación lo hace necesario. Se puede ampliar a personas que estén en conexión con el autor del delito. También se pueden llevar a cabo, aunque afecten irremediablemente a terceras personas.

16. - Estimamos que ha llegado el momento de introducir en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ajustándose a las pautas marcadas por el derecho comparado, las modificaciones que se vienen reclamando. Es cierto, que el catálogo de delitos podría ser integrado por los que se contienen en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para poder utilizar agentes encubiertos en la investigación de determinados delitos que se enumeran. En todo caso, entre ellos, y en todo el derecho comparado, figura, sin discusión ni excepciones, las investigaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    SEGUNDO.- Siguiendo el orden de incorporación a la causa examinaremos, en primer lugar, el recurso de Jesús Carlos conjuntamente con el de Urbano porque son sustancialmente idénticos. Formalizan un primer motivo por quebrantamiento de forma basado en la falta de claridad de los hechos probados.

1. - Como puede observarse, al leer el desarrollo del motivo se abandona la pretensión de falta de claridad y precisión en los hechos probados para introducir un tema que debió llevarse por el error de hecho en el relato de hecho probados. Viene a manifestar que se debió hacer constar que el velero fue apresado en Martinica y que según la sentencia y los recurrentes no se realizaron los preceptivos análisis de la sustancia intervenida.

2. - Esta impugnación en nada afecta a la claridad y a la comprensión de la lectura de la narración de los hechos probados que son fácilmente comprensibles sin incurrir en oscuridad o falta de precisión gramatical. Lo que pretende la parte recurrente es incluir un dato al que no se ha hecho mención y que, dadas sus características, pudiera también alegarse por la vía de la presunción de inocencia, sosteniendo la falta de prueba sobre la naturaleza de la sustancia intervenida.

   Por lo expuesto el motivo debes ser desestimado

   TERCERO.- El motivo segundo también por la vía del quebrantamiento de forma, se denuncia que en la sentencia se expresa únicamente que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado.

1. - Más adelante, aclara que se refiere a la decisión de la sentencia de rechazar la impugnación de la Comisión Rogatoria que realizaron las defensas. Para reafirmar su postura nos dice que la sentencia, más adelante realiza una valoración de la prueba practicada con la que no está de acuerdo.

2. - Es suficiente con esta cita para comprender que la alegación está totalmente desorientada y que excede de los límites del quebrantamiento de forma que constituye el fundamento legal del motivo, según hemos consignado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   CUARTO.- En el apartado siguiente introduce un bloque de motivos por vulneración de preceptos constitucionales cuyo primer argumento es la denuncia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. - Se ampara en el artículo 18.3º de la Constitución e impugna todos los autos de intervención telefónica y los de prórroga a si como todas las actuaciones provenientes de los mismos. La fundamentación es común a la mayoría de los recurrentes y sus argumentos sobre la falta de motivación ya han sido abordadas.

2. - Por razones de coherencia y metodología en este punto debemos ajustarnos al contenido del motivo. Ya hemos expuesto, y la respuesta debe valer para todas la alegaciones que se hagan sobre este extremo que la decisión judicial se ajusta a los cánones jurisprudenciales marcados por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, por lo que damos por reproducido lo expuesto en el Fundamento de Derecho primero. Respecto del sistema técnico empleado para llevar a cabo las escuchas, reiteramos la opinión mayoritaria de esta Sala sobre su validez.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   QUINTO.- El apartado segundo de este bloque denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. - La parte recurrente, de forma explícita, reconoce que no trata de impugnar la falta de motivación de la sentencia, sino que lo relaciona íntimamente con el motivo anterior. En consecuencia, vuelve a atacar la validez del sistema técnico empleando, fiabilidad y necesidad de los datos externos y sostiene, sin más sustento que su propia afirmación, que las cintas no eran las originales sin que se haya practicado ninguna pericia sobre este extremo. De forma asistemática introduce el tema de la ausencia de pruebas periciales sobre la naturaleza de la sustancia ocupada en Martinica.

2. - La originalidad de las cintas está por encima de cualquier discusión, ya que el sistema utilizado garantiza su autenticidad por encima de cualquier otro soporte o método empleado para grabar el contenido de los teléfonos intervenidos. En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada en Martinica, basta con remitirse al tomo en el que se contienen todas las diligencias practicadas en contestación a la Comisión Rogatoria que se le envió.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEXTO.- El apartado tercero de este sector de derechos fundamentales denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. - Considera absolutamente insuficiente la mínima prueba de cargo respecto a la recurrente. En consecuencia, reconoce que existe prueba pero la considera insuficiente a los efectos de desmontar la barrera protectora de la presunción de inocencia. Todo su esfuerzo argumental se concentra en demostrar que la recurrente carecía de autonomía para actuar sin el correspondiente aval de su pareja (el otro recurrente). Incluso para reforzar su subordinación y sumisión llega a invocar su nacionalidad marroquí y su religión musulmana. Después de esta peculiar visión de la realidad, reconoce que la sentencia le imputa hechos concretos de participación y sostiene que no están basados en prueba sólida, ya que el contenido de las conversaciones telefónicas no es muy explícito. También se refiere y reconoce que la sentencia considera que su intervención es secundaria y episódica, por lo que le condena como cómplice.

2. - La sentencia, no solo ha contestado a las pretensiones de la recurrente sino que entra en detalles de su actividad que considera secundaria y episódica, por lo que la condena como cómplice de todo el entramado que se describe e investiga en la sentencia. La misma parte recurrente reconoce que la interposición del motivo se hace con carácter subsidiario para el caso de que no prosperase el anterior. Ello nos evita entrar en mayores consideraciones y remitirnos a lo anteriormente expuesto.

3. - Haremos un referencia específica al motivo por presunción de inocencia que se refiere a Urbano ( motivo tercero), ya que es el único que, como es lógico, se diferencia de todo lo anteriormente expuesto. La sentencia ha dedicado una especial referencia a la valoración de la abundante prueba existente en contra del acusado, ya que no en vano es el principal responsable de la trama. Se examinan sus numerosos viajes y contactos, sus aportaciones indiscutibles encaminadas a reparar el velero. También se cuenta con las conversaciones telefónicas que complementan y refuerzan los indicios abundantes que existen en la causa. Asimismo es determinante la prueba que se encuentra en el tomo de la Comisión Rogatoria, que confirman las conclusiones fácticas obtenidas en la sentencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SÉPTIMO.- El motivo quinto entra en las cuestiones de fondo e impugna, por aplicación indebida, la inclusión de los hechos probados en los artículos 368, 369.2º y 369.6º del Código Penal .

1. - La parte recurrente en un intento de agotar la posibilidades de impugnación olvida que la elección de esta vía le obliga a respetar íntegramente los hechos probados. Por ello cualquier alegación encaminada a cuestionar su veracidad o exactitud está condena al fracaso. El motivo solo permite, a partir del relato fáctico, discutir si concurren o no la previsiones fácticas para estimar que los preceptos invocados han sido erróneamente aplicados.

2. - La sentencia expresa, de forma clara, la intervención de la recurrente en la forma que se describe en el folio 7 de la sentencia y su intervención activa en las operaciones encaminadas a la compra de la pieza para el velero que es apresado con la droga. Además, existen numerosas conversaciones que se consideran como hecho probado que ponen de relieve su integración en el complejo entramado que tenia como objetivo traer la droga desde Sudamérica a España y que fue interceptada en la Isla de la Martinica cuando el velero, con una importante cantidad de droga, se dirigía a las costas de las Islas Canarias.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   OCTAVO.- El recurrente Constancio formaliza un primero motivo por vulneración de derechos fundamentales, concretamente, al secreto de las comunicaciones (artículo 18.2 y 3 de la CE ).

1. - En primer lugar, solicita la nulidad de las actuaciones por falta de notificación de la incoación de las Diligencias Previas, de la declaración del secreto de las comunicaciones y de la intervención telefónica al Ministerio Fiscal, a lo largo de los meses que transcurrieron de investigación policial previa a la detención del recurrente. Resulta sorprendente desde las perspectivas de la defensa una alegación de estas características. Ya se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala que la falta de notificación al Ministerio Fiscal no es un requisito esencial que rompa la validez de las actuaciones. Por otro lado, la defensa debía denunciar la desigualdad de armas pero, en todo caso, lo que es evidente es que no se le ha producido la más mínima indefensión ya que ha tenido oportunidad de impugnar, contradecir o cuestionar la validez de las escuchas de las investigaciones derivadas y del contenido de las mismas.

2. - En segundo lugar, de forma incongruente con la naturaleza del motivo denuncia una infracción que para nada afecta a ningún derecho fundamental. Alega, como todos, que no se ha practicado un análisis de la sustancia ocupada a bordo del velero. Ello podría constituir un carencia de prueba que afectase a la presunción de inocencia pero, en sí misma, esta circunstancia no es causa de vulneración directa de un derecho fundamental.

3. - La tercera alegación se basa en cuestionar la forma en que se han traído a la causa las grabaciones de las conversaciones telefónicas. En este caso, no cuestiona la técnica de grabación sino las vicisitudes de este caso. Afirma que en un primer momento se les dijo que los CD se habían extraviado y que, en una segunda sesión del juicio, se dijo que los guardias civiles habían traído los CD con dichas grabaciones sin explicar el motivo por el cual se habían entregado. Mantiene que existe una absoluta falta de fehaciencia en cuanto a la originalidad de las cintas.

4. - Esta posición, explicable desde el punto de vista del legítimo ejercicio del derecho de defensa, carece de sustento real en las actuaciones. El sistema técnico empleado explica suficientemente el método empleado para las escuchas y la forma en que se vierten desde el disco duro a un CD. Si la parte recurrente tiene algún dato o indicio de que han sido manipuladas, lo debe denunciar, ya que la corrección y la adecuación de las escuchas al sistema técnico empleado, está abrumadoramente justificado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   NOVENO.- El motivo segundo acude a la vía del error de derecho para denunciar la vulneración de un precepto penal sustantivo.

1. - El desarrollo del motivo no precisa cuáles son, nominativamente expresados, los artículos que se consideran infringidos, aunque discrepa de que se le haya considerado cómplice de la operación del traslado de la droga, si bien, disiente de su consideración como cómplice e insiste en que no existe base fáctica y nada se contiene en el relato fáctico que permita considerarle como partícipe en los hechos imputados. Más adelante, viene a reconocer que toda su discrepancia se centra entorno a la inexistencia de base fáctica para ser considerado como cómplice.

2. - El motivo carece de precisión, ya que se dedica a comentar la relación de hechos probados en los que se realizan afirmaciones que revelan la integración del recurrente en la tarea conjunta de una operación compleja de traslado de droga en un velero que exigía organizarse, tanto en el lugar de recepción, como en el puerto de partida. Sostiene que sólo prestó ayuda económica a la compañera del principal acusado, pero evade decir que todo lo realizaba de acuerdo y bajo las instrucciones de éste. Su condición de cómplice viene determinada, no por la ayuda a otro cómplice, sino por coadyuvar a los propósitos y bajo las instrucciones del autor.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   DÉCIMO.- El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, ambos en relación con el preceptivo análisis de la sustancia intervenida en la Isla de Martinica.

1. - Insiste, al igual que otros recurrentes, en que no existe una prueba directa que acredite que la sustancia intervenida es cocaína, ya que la propia sentencia, según el recurrente, sólo se realizó un narcotest sin mayores precisiones posteriores, según se acredita por las informaciones remitidas desde Martinica. Combate los indicios que utiliza la sentencia para establecer los hechos relativos a la naturaleza de la sentencia y su peso. Como alternativa, solicita que si se condena por el delito de tráfico de drogas, se elimine la agravante de cantidad de notoria importancia.

2. - Los agentes franceses, que actuaron en el operativo de interceptación y que declaran en el acto del juicio oral, ponen de relieve que estuvieron en contacto con la guardia civil española. No hay duda que se abordó el velero con los fardos y cerca de quinientos kilos de cocaína. No es irracional deducir que con todos los antecedentes que constan en la causa, se trataba de la sustancia estupefaciente que se pretendía transportar en el velero. Por si existía duda, se realiza una prueba de narcotest, que solo en el caso de haber resultado negativa hubiera podido sembrar dudas sobre el cargamento y su naturaleza.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   UNDÉCIMO.- El recurrente Octavio formaliza un primer motivo de casación por quebrantamiento de forma por no haberse expresado clara y terminantemente los hechos probados.

1. - Considera que el relato es absolutamente incomprensible, por escaso, respecto de relevantes extremos históricos que van a incidir en la calificación jurídica de los hechos. Más adelante, abandona esta pretensión y ataca el hecho probado en cuanto que niega su relación con el acusado Joaquin y la existencia de una organización con la finalidad de introducir droga en la isla. Considera que el relato es impreciso y dubitativo y solo apunta apariencias de participación en los hechos delictivos.

2. - En relación con el contenido concreto de un motivo por quebrantamiento de forma, sólo podemos añadir que la sentencia de forma clara, rotunda, terminante y sin resquicios para la duda, afirma que el recurrente, junto con el acusado Joaquin y otras tres personas, en rebeldía, " integraban un grupo organizado cuya misión era la introducción en territorio español de cocaína procedente del continente americano con objeto de proceder a su posterior distribución" . A continuación, especifica cuáles son las operaciones concretas encaminadas a conseguir estos fines. Mayor claridad y precisión, no cabe. Otra cosa es que el recurrente mantenga que sólo hay indicios y no pruebas sólidas, lo que excede del ámbito del motivo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   DUODÉCIMO.- El motivo segundo, por error de derecho denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal .

1. - Siguiendo una tónica que es frecuente en los recursos de casación que se formalizan por los letrados de las partes, se dice por un lado que los hechos no existen o que existe un vacío en cuanto a los requisitos mínimos para la aplicación de los tipos delictivos que se han reseñado. A continuación, y si más argumentos, se empeña en combatir el hecho probado por inexistencia de pruebas. Añade que tampoco ha quedado acreditado que la cantidad de droga ocupada en el velero fuese de notoria importancia.

2. - El motivo merecería la inadmisión en el correspondiente trámite. Sus deficiencias nos llevan a desestimarlo en todos sus términos, ya que los hechos probados son inequívocamente suficientes para sostener la calificación jurídica realizada y a su contenido nos remitimos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   DECIMOTERCERO.- El motivo tercero que debió anteponerse al anterior denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba. Se desiste de su formulación.

   DECIMOCUARTO.- En el motivo cuarto se acumula la invocación de la trasgresión de derechos fundamentales, como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho al secreto de las comunicaciones.

1. - Para acomodarnos a la sistemática que venimos desarrollando, examinaremos en primer lugar la alegación relativa a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Esta cuestión, es planteada por varios recurrentes, por lo que nos remitimos a lo expuesto con anterioridad para desestimar la pretensión.

2. - El motivo segundo con una concatenación armónica, alega la vulneración de la tutela judicial efectiva por estimar que no se han valorado de forma lógica y racional los elementos probatorios, lo que nos llevaría a su inconsistencia probatoria de cargo, lo que daría lugar, como consecuencia lógica, a la inexistencia de prueba suficiente de cargo con la natural aplicación del principio de presunción de inocencia.

3. - En primer lugar, cuestiona la regularidad en la obtención de algunas pruebas y, también, su contenido incriminatorio. No existe prueba alguna que permita identificar al recurrente como el que en las actuaciones y en el relato de hechos probados se conoce con el apodo de Orejas . En todo caso, se trata de deducciones policiales que no pueden ser avaladas de manera irracional y caprichosa.

4. - La disidencia se plantea en relación con los razonamientos de la sentencia que dedica una detallada exégesis a los elementos probatorios de que se ha dispuesto. Existen elementos probatorios indirectos que permiten conectar al acusado con la persona a la que se conoce con el apodo de Orejas . Se ha dispuesto de sus declaraciones y del contenido de las conversaciones telefónicas en el que el propio recurrente se identifica con dicho sobrenombre. Se constata que ha estado en Suramérica. En definitiva, no es objeto de un recurso de casación reproducir íntegramente la prueba existente, sino constatar y así lo hacemos, la innegable racionalidad y contundencia respecto de la identidad del acusado y de su intervención en los hechos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   DECIMOQUINTO.- El recurrente Aquilino formaliza un primer motivo en el que combina la presunción de inocencia con la nulidad de las escuchas telefónicas .

1. - Todas estas argumentaciones se han desarrollado en motivos anteriores incidiendo en idénticos puntos y cuestiones que todos los anteriores, por lo que nos remitimos a lo reiteradamente expuesto.

2. - El motivo segundo de este recurrente denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. No se comprende muy bien el alcance de este motivo. Se refiere a la droga encontrada en su domicilio que no ha sido objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, al que se da la oportunidad de realizar esta imputación en otro procedimiento. Es evidente que las alegaciones tienen consistencia pues se trata de una omisión llamativa. En todo caso, y en relación con su participación en los hechos básicos de esta causa, para nada afecta esta cuestión. Si es que se llega a formalizar una nueva acusación en un hipotético nuevo procedimiento seria el momento de alegar la vulneración de derechos fundamentales.

3. - El motivo tercero se canaliza por la vía del error de derecho por estimar que se han infringido los artículos 29 y 63 del Código Penal que le fueron aplicados al considerarle y condenarle como cómplice de toda la compleja operación. Su situación es idéntica a la que se atribuye a Constancio , por lo que todo lo que se ha dicho en su momento frente a la misma pretensión lo damos por reproducido.

4. - El motivo cuarto invoca, en este caso, con independencia de cualquier otra cuestión, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Una vez más, se centra en las insuficiencias del análisis de la sustancia ocupada, lo que implica admitir los hechos básicos descartando esta específica cuestión. Damos por reproducido todo lo que hemos expuesto sobre este punto. En relación a su participación como cómplice consideramos que la sentencia, como ya se ha dicho, desgrana y enlaza coherentemente las pruebas disponibles.

5. - El motivo quinto por infracción de ley, combina la vulneración de preceptos de carácter sustantivo con la falta de tutela judicial efectiva. En cuanto que no está justificada la declaración fáctica que fija, en cerca de 500 los kilos de cocaína intervenida, nos remitimos a los que hemos expuesto entorno al abordaje del barco, la aparición de los fardos, el narcotest y las manifestaciones de los policías franceses que estimamos más que suficientes para sentar dicha afirmación y, por tanto, justificar la aplicación de la notoria importancia.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Octavio , Urbano , Jesús Carlos , Aquilino y Constancio , contra la sentencia dictada el día 1 de Junio de 2010 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4 ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.