SAP Madrid 188/2013, 10 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 188/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Fecha | 10 Junio 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00188/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 219/2012.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 623/2010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Parte recurrente: D. Bernardo y Dª Sacramento
Procurador: D. Ignacio Aguilar Fernández
Letrado: D. Carlos Aguilar Fernández
Parte recurrida: SOCIEDAD IBÉRICA DE FUNDICIONES, S.A.
Procurador: Dª Josefina Ruiz Ferrán
Letrado: D. Hipólito Fernández Rollón
SENTENCIA Nº 188/2013
En Madrid, a diez de junio de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 623/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiuno de octubre de dos mil once.
Ha comparecido en esta alzada los demandantes, D. Bernardo y Dª Sacramento, representados por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández y asistidos del Letrado D. Carlos Aguilar Fernández, así como la demandada, SOCIEDAD IBÉRICA DE FUNDICIONES, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Josefina Ruiz Ferrán y asistida del Letrado D. Hipólito Fernández Rollón.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la actora."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día seis de junio de dos mil trece.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
D. Bernardo y Dª Sacramento interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil SOCIEDAD IBÉRICA DE FUNDICIONES, S.A. en ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de accionistas de dicha mercantil celebrada el día 23 de julio de 2010, previamente convocada para tratar el siguiente orden del día:
Examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2008. Propuesta de aplicación de resultados del mismo ejercicio.
Aprobación, si procede, de la gestión del órgano de administración, correspondiente al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2008.
Examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2009. Propuesta de aplicación de resultados del mismo ejercicio.
Aprobación, si procede, de la gestión del órgano de administración, correspondiente al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2009.
Redacción, lectura y aprobación, en su caso, del acta de la reunión"
La mercantil demandada se encuentra constituida por dos socios, de los cuales D. Bernardo ostenta un 45% del capital social y su hermano D. Enrique, administrador único, el 55% restante.
El primer motivo de impugnación se refiere a la existencia de un defecto de convocatoria de la junta al haberse efectuado una convocatoria formal, con arreglo a los requisitos legalmente previstos, y no una convocatoria personal.
El artículo 11 de los Estatutos de la sociedad establece que el Órgano de Administración podrá suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado.
Considera la demanda que la comunicación personal de la convocatoria es de obligado cumplimiento puesto que (i) la sociedad es de naturaleza familiar, (ii) la convocatoria personal era la costumbre a lo largo de la existencia de la sociedad, (iii) la posibilidad está contemplada en los Estatutos y (iv) D. Bernardo se "acogió" a esta forma de convocatoria.
El segundo de los motivos de impugnación lo constituye el "retraso en la entrega de la información solicitada".
Señala la demanda que el actor "ha solicitado en numerosas ocasiones la mencionada información" aludiendo a comunicaciones de 1 de junio de 2009, 1 de febrero de 2010 y 18 de febrero de 2010.
No obstante hemos de advertir que todas son comunicaciones anteriores a la convocatoria de la Junta cuyos acuerdos se impugnan.
La primera comunicación citada (f. 116) es en realidad una solicitud para que la Junta correspondiente al ejercicio 2008 se convocase personalmente y se remitieran los documentos que habrían de ser sometidos a aprobación.
La segunda (f. 120), precisamente pone de manifiesto que no se han formulado las cuentas de dicho ejercicio y que la Junta no se ha convocado. Tras señalar que el administrador ha impedido que pudiera efectuarse la auditoría, solicita la exhibición "con carácter previo a la convocatoria y celebración de la Junta General de accionistas de 2008" de toda una batería documental, como si de una auditoría se tratase, empezando por los libros oficiales y libros de facturas emitidas y recibidas y todos los "soportes documentales para la confección de dichos libros", a lo que se añaden las declaraciones recapitulativas de operaciones intracomunitarias, declaraciones trimestrales y resumen anual del IVA, declaración anual de operaciones con terceros, pagos a cuenta y declaración anual del Impuesto de Sociedades, pagos a cuenta y declaración anual de retenciones del trabajo y actividades económicas, justificación documental de las desinversiones efectuadas por la sociedad, extractos de movimientos bancarios de las cuentas de cualquier clase abiertas a nombre de la sociedad, así como de las tarjetas de crédito y débito, y justificación de las cotizaciones a la Seguridad Social. Tras la exhibición de dichos documentos, se solicitaba que fuera comunicada personalmente la convocatoria de la junta relativa a las cuentas del ejercicio 2008.
La tercera comunicación (f. 127) reitera la anterior.
Se refiere a continuación la demanda a los burofaxes de fecha 15 de julio de 2010 (docs. 18 y 19 de la demanda).
Se trata de la misma carta, fechada el día 15 de julio de 2010, y referida esta vez a la Junta convocada para su celebración el día 23 de julio de 2010 (cuyos acuerdos aquí se impugnan). En este caso solicita que se facilite toda la documentación objeto de examen y aprobación en la junta general y, en especial, las cuentas anuales, propuesta de aplicación del resultado e informe de auditoría de los ejercicios 2008 y 2009.
En la convocatoria se había hecho constar la preceptiva mención a la posibilidad de examinar todos los documentos que han de ser sometidos a examen y aprobación de la Junta y la posibilidad de solicitar copia de los mismos (f. 370).
La primera de las comunicaciones se remite el día 19 de julio de 2010 a la CALLE000, nº NUM000 de Madrid, y no fue entregada por resultar su destinatario desconocido en dicho domicilio (f. 247). La segunda se envía en la misma fecha y se recibe el día 20 de julio de 2010, a las 11:51 horas.
La demanda señala que (i) el actor se vio obligado a reiterar, hasta el último momento, la solicitud de que le fuera remitida documentación, (ii) la remisión se realizó de forma que la entrega de la documentación se produjo unos minutos antes de la celebración de la junta y (iii) faltaba toda la información y documentación requerida y el informe del auditor de cuentas.
El tercer motivo de impugnación se funda en que no se facilitó el informe del auditor de cuentas nombrado por el Registro Mercantil.
Señala la demanda que el actor solicitó la designación de auditor de cuentas por el Registro Mercantil.
No obstante debemos advertir que la solicitud se efectuó al amparo de lo dispuesto en el art. 205.2 TRLSA para la "revisión de las cuentas anuales del ejercicio 2008" y así se acordó la designación por el Registrador Mercantil nº XVII de los de Madrid (f. 112).
La demanda trata este aspecto como si el motivo se aplicase indiscriminadamente a los acuerdos correspondientes a ambos ejercicios, 2008 y 2009. A tal efecto destaca (pg. 16, último párrafo) que: "La ausencia del informe de auditoría es motivo de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009 [.]".
El auditor designado desistió de la emisión de informe por imposibilidad de realizar su trabajo. Se trata de la comunicación de fecha 17 de noviembre de 2009 (f. 114) por la que dicho auditor (Sr. Bienvenido ), tras sucesivas prórrogas, señala que no han recibido confirmación de su propuesta de 22 de julio de 2009, desistiendo de la emisión del informe. El administrador de la sociedad comunicó posteriormente en fecha 3 de marzo de 2010 que la sociedad estaba en disposición de proceder a practicar la auditoría de cuentas del ejercicio 2008, y el auditor citado contestó (f. 324) en fecha 8 de marzo de 2010 señalando que la auditoría estaba prevista inicialmente para el anterior mes de julio y, al resultarle imposible la realización de la auditoría en esas fechas de marzo de 2010, renunció a su realización.
Con posterioridad, ante dicha renuncia, es el administrador de la sociedad quien solicita la designación de...
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