SAP Baleares 291/2013, 17 de Julio de 2013
| Ponente | MARIA ROSA RIGO ROSELLO |
| ECLI | ES:APIB:2013:1613 |
| Número de Recurso | 145/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 291/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00291/2013
Rollo: RECURSO DE APELACION 145/13
S E N T E N C I A Nº 291
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos Gómez Martínez
Magistrados:
Doña Mª Rosa Rigo Rosselló
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 994/11, Rollo de Sala numero 145/13, entre partes, de una como, actora apelante por vía de impugnación
D. Edemiro, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas y asistido por los Letrados D. Bartolomé Tous March y D. Gabriel Tous Servera, de otra, como demandada apelante Banco de Madrid S.A representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida de los Letrados Dña Marina Fíntela Sanz y D. Victor Manuel Blanco Delgado.
ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma se dictó sentencia en fecha 8 de Julio de 2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, con estimación parcial de la demanda planteada por Don Edemiro, representado por el procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, frente a la entidad mercantil Banco De Madrid, S.A., representada por el procurador Don Onofre Perelló Alorda, declaro la nulidad por error esencial excusable en la prestación del consentimiento negocial del actor, de la orden de compra de valores de 10 de julio de 2.008 que ha generado este litigio, condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración. En consecuencia, condeno al demandado a restituir al actor la cantidad de 100.000 # más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial.
Devuélvanse a la demandada los cheques bancarios acompañados y las cantidades que, en su caso, haya consignado, producto del desarrollo del procedimiento concursal de Lehman Brothers.
No se hace expresa imposición de las costas causadas."
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora por vía de impugnación y demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2013.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución de instancia.
D. Edemiro interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Banco de Madrid S.A, en solicitud de que se dicte sentencia por la que:
A).- Se declare la inexistencia o nulidad absoluta del mencionado contrato de 10 de julio de 2008, por no concurrir los elementos esenciales del contrato enumerados en el artículo 1.261 del Código Civil, concretamente por falta de consentimiento, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a proceder a la devolución o restitución al actor de la cantidad de 100.000 euros entregados más los intereses legales desde el día 10 de julio de 2008.
B).- Subsidiariamente, se declare la anulabilidad por error esencial sobre el objeto y causa del negocio y por dolo y por cualquiera de los referidos vicios del consentimiento, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a proceder a la devolución o restitución al actor de la cantidad de 100.000 euros entregados más los intereses legales desde el día 10 de julio de 2008.
C).- Con carácter alternativo o subsidiario a los anteriores pronunciamientos se declare la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento; por no facilitarse información sobre la entidad emisora y garante del bono; por no adecuarse el producto al perfil inversor del actor; por el desequilibrio entre las partes de las cláusulas pactadas; por no facilitarse información sobre evolución de la inversión ni de su emisor ni garante y/o por incumplimiento de sus deberes de diligencia en la venta de los bonos del actor antes de producirse la insolvencia del emisor y garante, condenando en todo caso a la entidad demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, consistentes en la devolución o restitución al actor de la cantidad de 100.000 euros entregados más los intereses legales desde el día 10 de julio de 2008 o, en su defecto, aquella cantidad que determine el Juzgado a la vista de la documentación aportada y prueba practicada, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y condenándola al pago de la cantidad correspondiente.
Funda el actor su demanda en los siguientes antecedentes:
- D. Edemiro, nacido el NUM000 de 1944 es pensionista, teniendo reconocida una minusvalía del 84% desde el 8 de febrero de 1999 y la incapacidad absoluta para todo trabajo por resolución de 3 de diciembre de 2004. Vive de su pensión y de los intereses o rentas de las cantidades que pudo ahorrar durante su trabajo de médico en activo.
- D. Manuel, del Banco de Madrid, se puso en contacto con el demandante para llevar a cabo alguna inversión en la entidad demandada, firmando al efecto un contrato de depósito y administración de valores y cuenta de inversión de fecha 7 de julio de 2008.
- Pese al perfil conservador de D. Edemiro, Banco Madrid le ofreció y le hizo suscribir el 10 de julio de 2008 una orden de compra de valores, concretamente un producto financiero emitido por Lehman Brothers Treasury Co B V por un importe nominal de la operación de 100.000 euros, con fecha de amortización 30 de abril de 2011 y una rentabilidad prevista del 5,963 %.
- En fecha 11 de septiembre de 2008 Banco Madrid intentó cancelar la inversión viéndose frustrada la orden de venta por la quiebra del Banco emisor.
- En fecha 1 de octubre de 2008 Banco Madrid comunicó al demandante que Lehman Brothers se encontraba en situación de insolvencia.
- En fecha 31 de agosto de 2010 D. Edemiro recibe una comunicación de Banco Madrid donde valoran su inversión valor cero.
La entidad Bancaria demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, por considerar que existió un escrupuloso cumplimiento por parte de Banco Madrid de las obligaciones asumidas como intermediario en la contratación del producto de inversión por parte del Sr. Edemiro, así como la ausencia de falta de consentimiento o error esencial sobre el objeto y causa del negocio que viciarían la relación contractual existente entre las partes de nulidad o en su caso de anulabilidad.
En fecha 15 de noviembre de 2012 recayó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda y se declaraba la nulidad por error esencial excusable en la prestación del consentimiento negocial del actor, de la orden de compra de valores de 10 de julio de 2008 que ha generado éste litigio, condenando a Banco de Madrid S.A a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir al demandante la cantidad de 100.000 euros más los intereses desde la reclamación judicial.
La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido recurrida por vía directa por Banco de Madrid y por vía de impugnación por D. Edemiro .
La Dirección letrada de Banco de Madrid ha mostrado su disconformidad con la sentencia de instancia por los siguientes motivos:
- Banco de Madrid nunca ha sido parte en la orden de compra de bonos de 10 de julio de 2008, y por lo tanto no puede afectarle ni la nulidad (absoluta ni relativa) de tal contrato, ni la resolución del mismo, por vedarlo el principio de relatividad de los contratos que proclama el artículo 1257 del Código Civil .
- Banco de Madrid ha actuado como intermediario/comercializador en la contratación del bono del Sr. Edemiro, limitándose a efectuar las órdenes dadas por su cliente.
- Aún considerando que estuviéramos ante un caso de asesoramiento o gestión de carteras, Banco de Madrid habría cumplido todas las obligaciones derivadas de la normativa Mifid.
- El actor no ha acreditado el error invalidante del consentimiento, ni que éste fuera excusable; y a la fecha de la compra del bono por el Sr. Edemiro no existían certezas de la quiebra de Lehman Brothers, quiebra que sorprendió a todos los organismos reguladores y a las más relevantes agencias de calificación internacional.
- La sentencia de instancia condena a Banco de Madrid a abonar al actor la cantidad de 100.000 euros, siendo que el Sr. Edemiro ha recuperado de la quiebra de Lehman Brothers la cantidad de 8.907,92 dólares, estando previsto que se recupere entre un 20 y un 22%.
- El juez de instancia acuerda la devolución a Banco de Madrid de los cheques por el importe anteriormente indicado -8.907,92 dólares- siendo que se trata de cheques nominativos a favor del acreedor en el procedimiento concursal, esto es, el Sr. Edemiro, por lo que Banco de Madrid nunca podría cobrarlos.
Solicita, por tanto Banco de Madrid en su recurso que:
1) Se revoque íntegramente la Sentencia de 15 de noviembre de 2011 .
2) Subsidiariamente para el caso de que no se estimen íntegramente las alegaciones vertidas por dicha parte, se minore el importe indemnizatorio acordado en la Sentencia objeto de recurso, en el porcentaje que se considere oportuno y que estima, con base al informe pericial realizado por el Sr. Calixto, entre un 20 y un 22 %.
3) Subsidiariamente, para el caso de que no se estime íntegramente la citada minoración, se requiera al Sr. Edemiro para que abone directamente a Banco Madrid,...
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