SAP Madrid 303/2014, 15 de Septiembre de 2014
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2014:13054 |
| Número de Recurso | 255/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 303/2014 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933893,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0034135
Recurso de Apelación 255/2014
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 228/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Julieta y D./Dña. Eleuterio
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil catorce.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 228/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y defendida por la Letrada DA. INÉS SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada D. Eleuterio Y DA. Julieta, representados por la Procuradora Dña. CRISTINA BENITO CABEZUELO, y defendidos por la Letrada Dª SILVIA HERVÁS HERAS, y como interviniente adhesivo simple CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9/12/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 9/12/2013, cuyo fallo es del tenor siguiente: "ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Eleuterio y DOÑA Julieta representados por la Procuradora Sra. BENITO CABEZUELO y bajo la dirección técnica del letrado Sr. RAMÍREZ DEL PUERTO, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. ABAJO ABRIL y bajo la dirección técnica de la letrada Sra. SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta el 25 de mayo del 2009 por valor nominal de 18.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta el 25 de mayo del 2009 por valor nominal de 2.000 Euros, la nulidad de la orden de venta participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta de 5 de junio del 2009 por valor nominal de 4.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta de 9 de junio del 2009 por valor nominal de 4.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta de 14 de marzo del 2011 por valor nominal de
8.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por DON Eleuterio y DOÑA Julieta de 30 de junio del 2011 por valor nominal de 8.000 Euros, CONDENANDO a BANKIA S.A a restituir a los demandantes el valor nominal de las Ordenes de suscripción indicadas, 44.000 Euros en su totalidad (CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS) con el interés legal del dinero desde los respectivos abonos de las sumas objeto de cada uno de los contratos declarados nulos hasta la fecha su efectiva restitución, y con la recíproca restitución a la demandada de los títulos de las participaciones y de los beneficios percibidos por los demandantes con ocasión de la suscripción de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento más los intereses legales del dinero desde las respectivas fechas de abono de cada una de tales cantidades recibidas en virtud de cada uno de los contratos declarados nulos hasta la fecha de su efectiva restitución, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia SA, al que se opuso la parte apelada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
En la demanda se solicitada la nulidad o, en su caso, la anulabilidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 25 de mayo del 2009 por valor nominal de
18.000 Euros, la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo del 2009 por valor nominal de 2.000 Euros, la nulidad de la orden de venta participaciones preferentes de fecha de 5 de junio del 2009 por valor nominal de 4.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes de fecha 9 de junio del 2009 por valor nominal de 4.000 Euros, la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 14 de marzo del 2011 por valor nominal de 8.000 Euros, y la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 30 de junio del 2011 por valor nominal de
8.000 Euros, en total 44.000 euros, con la recíproca restitución de las prestaciones.
Por la demandada, en la contestación, se alegaba, en síntesis, no ser ciertas las afirmaciones de contrario respecto de la falta de información y advertencias de riesgos, pues se contradicen con los documentos suscritos por el cliente, pues se omite que, respecto de la operación más importante, por 18.000 euros, se hace por canje de las suscritas por los demandantes en el año 2004, y se le facilitó la documentación correspondiente, así el resumen de la emisión, "Instrumento financiero/servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 2009", Test de conveniencia y documento en el que se reconoce haber recibido información pre-contractual del producto; como se deriva del documento 9 los actores, además de las participaciones preferentes adquiridas en anteriores emisiones, también eran titulares de acciones Mapfre y suscripción de derechos, Bono Duplo Anual y acciones de Deutche Telekom R.; los actores no aportan prueba alguna del error padecido, y la pérdida de valor viene dada por la crisis económica. La sentencia de fecha 9-12-2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de de Leganés estima la demanda, y en la misma, se refiere a las pretensiones de los actores y la demandada, los requisitos para apreciar el error como vicio del consentimiento, la naturaleza de las participaciones preferentes, las obligaciones de las entidades financieras respecto de los inversores (fundamentos de derecho primero a quinto), y en concreto, en los fundamentos de derecho sexto y siguientes, se analiza si se cumplieron los deberes de información (la carga de la prueba corresponde a la demandada), y tras la valoración de las pruebas practicadas se llega a la conclusión de no haberse acreditado el deber de información, máxime cuando los actores son clientes minoristas (de 73 y 72 años de edad y sólo contaban con estudios primarios, sin experiencia en el mercado de valores con productos similares) y tratarse de un producto complejo; la información requerida no se deriva de los documentos aportados y testifical de don Jose Daniel, y este testigo pese a ser el empleado de la entidad que comercializó las participaciones con los demandantes no recuerda si llamó a los demandantes ni si les aconsejó, no sabe quién firmó el test de conveniencia del año 2009, no recuerda cómo se hizo, sin saber si los clientes lo entendían o no, no recuerda las conversaciones con los demandantes, y en el año 2011 no se hizo test de conveniencia; el cumplimiento del deber de información se desvirtúa con la documental aportada, pues el resumen de la emisión es incompleto, el test de conveniencia no es suficiente, dado el carácter genérico de las preguntas; no hubo información subsiguiente o posterior, así la rebaja del rating de Caja Madrid el 15-6-2009, sin que esta rebaja tuviera repercusión en el Resumen de Emisión, no recordando el testigo si se comunicó la rebaja a los clientes; por todo ello se ha de apreciar error esencial y excusable, a lo que no obsta que los demandantes hubieran percibido con anterioridad intereses o que tuvieran contratados otros productos para presumir el conocimiento del producto objeto del presente procedimiento.
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
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- Indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, por lo que la Sala revocando la Sentencia de instancia, debe estimarla y declarar que "Caja Madrid Finance Preferred, SA" debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo, con los efectos que puedan derivarse de una sentencia condenatoria con las pretensiones que se ejercitan.
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- La sentencia aplica incorrectamente la carga probatoria en materia de la existencia o no de vicio o error en el consentimiento, y de la información a facilitar al inversor minorista.
Caja Madrid, hoy Bankia, actuó como mera intermediaria en la suscripción de las participaciones preferentes, y con base al contrato de depósito o administración de valores se ejecutó la orden de compra...
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