ATS, 18 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Junio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2011 , en el procedimiento nº 492/2010 seguido a instancia de D. Vidal contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en fecha 17 de mayo de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de septiembre de 2012, se formalizó por la letrada Dª Margarita Repina en nombre y representación de D Vidal , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de febrero de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de aportación de sentencia y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia --que había declarado al actor en situación de incapacidad permanente total-- y desestima la demanda. El actor trabajo con habitualidad como camarero desde 1972, en distintas empresas dedicadas a la hostelería. El 17/02/04 sufrió un accidente no laboral no estando en ese momento en situación de alta, al haber causado baja en su última ocupación el 24/12/02. Antes había trabajado 38 días en el año 2002 para una empresa, sin que conste en que categoría; en el año 2001 había trabajado 4 días para otra empresa, 5 en el año 2000 para dos y 16 en el año 1998 para otra empresa. Con anterioridad, desde el año 1990 trabajo días sueltos. Junto a ello estuvo de alta 2587 días en el RETA entre los años 1990 y 1999. Tras el accidente prestó servicios como "ayudante de titulado" 368 días y con la categoría de telefonista desde el 20/03/07 hasta el 28/05/08, habiendo percibido posteriormente prestaciones por desempleo y subsidio especial para mayores de 52 años. El demandante presenta la siguiente patología: Hipertensión arterial. Divertículosis en sigma. Amputación supracondilea de extremidad inferior izquierda, utilizando prótesis. Tratamiento depresivo adaptativo reactivo. Estreñimiento crónico. Hemorroides. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica. Tiene limitación en la deambulación y bipedestación mantenida, así como posturas forzadas en flexión de extremidades inferiores". Con estos datos, fijados tras modificar el relato fáctico, la Sala llega a la conclusión que se ha de resolver el litigio tomando como profesión habitual la de telefonista, última desarrollada por el demandante durante un periodo de 436 días, en lugar de remontarse a las profesiones desarrolladas en los años 80. Y, dado que las lesiones que presenta no le imposibilitan para llevar a cabo su profesión habitual de telefonista, desestima la demanda.
El actor interpone recurso de casación para unificación de la doctrina planteando como cuestión previa la nulidad de parte del pronunciamiento recurrido pero sin aportar sentencia de contraste. Y al no tratarse de denuncia exenta de contradicción, el recurrente incumple con la obligación de invocar sentencia contradictoria. Al efecto, son numerosos los recursos de casación unificadora en los que se ha planteado la nulidad de la sentencia, y en las que como requisito previo se examina si concurre la contradicción entre las sentencias comparadas, única posibilidad que permite a esta Sala IV entrar a conocer del fondo del asunto. ( SSTS 29/4/2005, Rec 3177/04 y 25/5/2007, Rec 2704/06 , entre otras).
A continuación articula dos motivos de contradicción, relativos a la modificación del relato fáctico y a la "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez.
La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27/03/08 (R. 554/08 ), confirma la dictada en la instancia desestimando la demanda interpuesta por despido improcedente. Se trata del supuesto de un trabajador que se negó, junto a otros compañeros, a pasar a otra empresa, no aceptando la recolocación prevista en el artículo 68 del Convenio Colectivo General de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos. La Sala, tras rechazar la modificación del relato fáctico, declara aplicable el artículo 51 del ET por superar el número de trabajadores afectados, catorce, los umbrales que condicionan la aplicación del art. 53 del ET .
De lo expuesto se desprende que falta la contradicción invocada, pues para que este recurso sea viable ha de darse tanto la identidad sustancial en las controversias sobre la cuestión de fondo en cada caso suscitadas, como la homogeneidad de las propias infracciones procesales denunciadas. Y en este supuesto, ni concurre la primera, dado que la referencial resuelve sobre una demanda de despido y la recurrida sobre incapacidad permanente total. Ni tampoco la segunda, ya que en la sentencia de contraste la Sala deniega la revisión de los hechos probados por ser las adiciones y sustituciones propuestas equivocas, contradictorias con otros hechos, o meros juicios de valor. Circunstancias que no concurren en el caso de la sentencia recurrida, que fundamenta la modificación efectuada en los datos que aparecen en la vida laboral del accionante y a los que se ha referido el Juez de instancia.
El artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales, si bien como reiteradamente ha señalado esta Sala en sentencias de 21 de marzo de 2000 (R. 2260/1999 ), 16 de Julio de 2004 (R. 4126/03 ), 6 de junio de 2006 (R. 1234/2005 ), 28 de mayo de 2008 (R. 813/2007 ), 9 de julio de 2009 (R. 2186/2008 ), 22 de marzo de 2010 (R. 4274/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), y 4 de mayo de 2011 (R. 1534/2010 ), entre otras muchas, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exigía el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sigue exigiendo el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , [como así se determinó en las sentencias dictadas en Sala General de SSTS 21 de noviembre de 2000 (R. 2856/1999 y 234/2000 ), y 28 de febrero de 2001 (R. 1902/2000 ), y después se reiteró en múltiples, sentencias de esta Sala, entre otras, 29 de enero de 2004 (R. 1917/2003 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 20 de marzo de 20007 (R. 747/2006 ), 19 de febrero de 2008 (R. 3976/2006 ), 15 de septiembre de 2009 (R. 1205/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010 ), y 8 de marzo de 2011 (R. 2327/2010 )].
Para el segundo motivo se propone la sentencia del Tribunal Supremo de 09/12/02 (R. 1197/02 ). Dicha resolución examina el supuesto de un trabajador que de 1973 a 1997 desarrolla labores de mecánico de automóviles, y que en 1999 durante unos meses (9/6/99 a 3/11/99) realiza, en el marco de un contrato para trabajadores minusválidos, tareas propias de guarda de edificio, que no requieren ningún esfuerzo físico. El 30/9/99 solicita declaración de incapacidad permanente para su profesión habitual por enfermedad común, que el INSS rechaza por no concurrir la incapacidad necesaria, tomando en consideración la nueva actividad, y por no venir precedida de incapacidad temporal previa. Esta Sala sostiene que a efectos de la declaración de incapacidad permanente total debe atenderse a la profesión desempeñada por el solicitante a lo largo de su vida laboral aunque en el último estadio, breve por sí mismo, desempeñe otra más liviana, y que esta regla debe aplicarse tanto a lesiones derivadas de enfermedad común como de accidente de trabajo.
No hay en los hechos que configuran las dos controversias la identidad necesaria. En efecto, en el caso de la sentencia de contraste el actor había trabajado como autónomo durante casi 25 años como mecánico de automóviles, y dos años después trabaja menos de doce meses, en concreto, poco más de cuatro meses, como guarda de edificio por cuenta ajena, con un contrato adaptado a su condición de minusválido, y solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente para su profesión de mecánico. Por el contrario, en el supuesto examinado por la sentencia ahora recurrida, el demandante ha desempeñado como última profesión durante 436 días la de telefonista.
Y el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Margarita Repina, en nombre y representación de D. Vidal contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 17 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación número 79/2012 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Palma de Mallorca de fecha 15 de febrero de 2011 , en el procedimiento nº 492/2010 seguido a instancia de D. Vidal contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
