ATS, 9 de Julio de 2013

Antecedentes.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, los siguientes:

i) La sentencia recurrida, de fecha 14 de marzo de 2012 , se ha dictado en segunda instancia tras la modificación de la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta excede de 600 000 €, por lo que es susceptible de recurso de casación de acuerdo con el artículo 477.1.2.º LEC , y, en consecuencia, es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal, en la forma prevista en la DF 16.ª LEC .

ii) El pleito tiene su origen en la demanda formulada por Mapfre, con objeto de que se le reembolsara la indemnización satisfecha a su asegurada -Cartonajes Internacional, S.L., Cartisa-, por el siniestro- incendio- de su fábrica ocurrido el 4 de julio de 1994. La acción se dirigió contra todos los declarados civilmente responsables en el previo proceso penal en el que Mapfre se había reservado el ejercicio de la acción civil. En concreto pidió la condena de los Sres. Juan Francisco , Sabino y Constantino , solidariamente entre sí, y la condena de las mercantiles Endesa y Abengoa solidaria o subsidiariamente respecto de los tres anteriores y, en todo caso, solidariamente entre sí, al pago de la indemnización previamente satisfecha por la actora a su asegurada por importe de 24 827 557,60 euros, más la actualización debida, intereses legales y costas.

iii) En la sentencia de primera instancia se estimó en parte la demanda y se fijó la cuantía objeto de reembolso en la suma de 1241377,88 euros, más el incremento del IPC desde la fecha de los pagos efectuados a Cartisa hasta la fecha de la sentencia, y más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta.

iv) La sentencia fue apelada por todas las partes. En síntesis, Mapfre interesó la íntegra estimación de su demanda, mientras que los demandados impugnaron para lograr su absolución. En lo que aquí interesa, además de defender su legitimación para reclamar el reembolso de la indemnización satisfecha, consta que Mapfre discrepó de la valoración de los daños objeto de indemnización, tanto con relación al edificio y a las instalaciones como en relación con la maquinaria, mientras que, por lo que respecta a los recursos de los demandados, todos ellos adujeron como cuestión nuclear la falta de legitimación de Mapfre para reclamar por los daños indemnizados a Cartisa, combatiendo también el importe de la indemnización objeto de reembolso, que entendían excesiva tanto a la luz de la posible concurrencia de culpa de la propia perjudicada como por la realidad de los daños acreditados.

vi) La AP estimó en parte el recurso de Mapfre y desestimó los restantes, con revocación de la sentencia de primera instancia en el solo sentido de incrementar la suma objeto de reembolso hasta la cifra de 13211550,97 euros (una vez rectificada en auto ulterior). La sentencia de segunda instancia, en síntesis, declaró: 1) que Mapfre se encontraba legitimada para ejercitar la acción de subrogación del art. 43 LCS y reclamar el reembolso de la indemnización satisfecha a su asegurada habida cuenta que seguro y reaseguro son dos contratos, dos títulos y dos riesgos distintos, que la legitimación derivada del contrato de seguro no resulta enervada por la existencia de un reaseguro y que fue Mapfre quien pagó a su asegurada, como también se declaró probado en el proceso penal; 2) que no concurrió culpa en la actuación de Cartisa o sus empleados y; 3) en cuanto al valor de los daños objeto de indemnización y reembolso, que no se vulneró el principio de indemnidad por aplicarse un coeficiente de corrección por razón de su depreciación.

Recursos planteados ante esta Sala.

Los recursos formulados tienen, en síntesis, el siguiente contenido y fundamento.

1. Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., formula recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en 7 motivos, todos ellos al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.2. LEC Según expone, su impugnación se centra en los FD 10º y 11º de la sentencia recurrida, combatiendo en particular los pronunciamientos sobre los conceptos reconstrucción del edificio y reparación y reposición de la maquinaria.

   - El motivo primero denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , por infracción del artículo 348 LEC , e indebida aplicación de depreciación a determinadas reparaciones de maquinaria realizadas, todo ello en relación con la documental. Para la parte no se hace distinción entre reparaciones y adquisiciones de maquinaria, que se deprecian igual cuando, a su juicio, las reparaciones no deberían haber sido objeto de depreciación.

   - El motivo segundo denuncia la infracción del 24 CE, en relación con 348 LEC y prueba documental, por eliminación indebida, ilógica y arbitraria de los costes de adquisición. Según afirma, el pacto alcanzado por Mapfre y su asegurada se limitó al suministro de BHS, pero no debía extenderse a todos los suministros y a otros proveedores distintos, como hizo la AP con el injusto resultado de excluir de la indemnización facturas de otros proveedores.

   - En el motivo tercero denuncia la infracción de idénticos preceptos, 24 CE y art. 348 LEC en relación con prueba documental, por indebida depreciación de inversiones nuevas a las que se aplica el porcentaje general de depreciación.

   - En el motivo cuarto se denuncia la infracción del artículo 24 CE , respecto de la consideración de deducible de la partida "pavimento". Entiende la recurrente que la AP incurre en contradicción cuando acepta que la reconstrucción va a afectar a los cimientos y, sin embargo, excluye de la indemnización la partida de pavimento.

   - En el motivo quinto se denuncia la infracción del artículo 24 CE y 348 LEC , en relación con la exclusión de la indemnización de las bancadas de maquinaria. La recurrente tacha de incoherente e irracional el argumento empleado por la AP para excluir las bancadas pues estas también fueron afectadas como consecuencia de la afectación de los cimientos.

   - En el motivo sexto se denuncia la infracción del artículo 24 CE y 348 LEC , en relación con el apartado "saneamiento". Se defiende que no hay prueba alguna de la afirmación contenida en el informe pericial de que la red de saneamiento no resultó afectada.

   - En el motivo séptimo y último se denuncia la infracción del art. 24 CE y 348 LEC , en cuanto a los "gastos necesarios". Se alega que, si no se debe deducir la partida cimentaciones, tampoco deben excluirse los costes de ingeniería (honorarios derivados del proyecto, dirección y ejecución de la reconstrucción de la fábrica y facturas de Cotca y Costa-Riera).

2. Endesa Distribución Eléctrica, S.L., D. Sabino y D. Juan Francisco , formulan recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

   B.1 El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en 10 motivos.

   - El motivo primero, se ampara en el ordinal 2º del artículo 469.1 LEC y se funda en la infracción de los artículos 1170 CC y 43 LCS , denunciándose la falta de justificación del pago por parte de Mapfre a su asegurada.

   - El motivo segundo se ampara también en el ordinal 2º del artículo 469.1 LEC , y se funda en el artículo 43 LCS , negándose la prueba del pago que la sentencia declara como hecho probado, con la consecuencia de que sin pago no puede haber subrogación a los efectos del citado artículo 43 LCS .

   - El motivo tercero se ampara en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC , por infracción del artículo 10 LEC sobre legitimación, negándose que la demandante estuviera legitimada para reclamar.

   - El motivo cuarto se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , por falta de motivación sobre cómo puede justificarse el pago mediante la emisión de un cheque nominativo librado a favor de la entidad bancaria y no a favor de su asegurada Cartisa, y como ésta procedió a suscribir el finiquito y a hacer efectivo el cheque.

   - El motivo quinto se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del artículo 24 CE por valoración ilógica de la prueba testifical y de interrogatorio de parte en relación con el pago de la indemnización.

   - El motivo sexto se ampara en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , por falta de aportación del contrato de reaseguro.

   - El motivo séptimo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , derivada de la valoración ilógica de un contrato, el de reaseguro, que no fue aportado.

   - El motivo octavo se ampara en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , por falta de aportación de los dictámenes periciales.

   - El motivo noveno se ampara en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , por falta de motivación sobre la relación causal entre la existencia de la cubierta de la fábrica altamente inflamable y la no adopción de medidas para evitar la propagación del incendio o la mitigación de sus efectos, todo ello en relación con la concurrencia de culpas.

   - El motivo décimo se ampara en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , por valoración ilógica de la prueba testifical.

   B.2. El recurso de casación se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC y se articula en cuatro motivos.

   - El motivo primero se funda en la infracción del artículo 43 LCS, en relación con el 6.4 CC , por fraude de ley al no haberse acreditado el pago de Mapfre a Cortisa.

   - El motivo segundo denuncia la infracción del art. 77 LCS y 6.4 CC , al insistir en la tesis de que el recobro le correspondería a las reaseguradoras, que fueron a su juicio de la parte las que indemnizaron a la perjudicada.

   - El motivo tercero denuncia la infracción del artículo 1103 CC , sobre la base de la no aplicación de dicho precepto a un supuesto de concurrencia de culpas.

   - El motivo cuarto denuncia la infracción del artículo 1108 CC , por no resultar procedente a su juicio la actualización del importe de la condena que hace la sentencia recurrida.

3. D. Constantino , formula recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

   C.1. El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en 5 motivos.

   - El motivo primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) en relación con el art. 10 LEC , por atribuir la sentencia las consecuencias negativas de la falta de prueba de la legitimación activa de las demandante a las codemandadas y no a la actora.

   - El motivo segundo, al amparo del art. 469.1.3º LEC , por infracción del art. 10 LEC , al haberse reconocido erróneamente la legitimación activa de la actora.

   - El motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE , por infracción de las normas sobre legitimación activa y en concreto, el artículo 10 LEC .

   - El motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.4º LEC y 5.4 LOPJ , por vulneración de los art. 24 y 120 CE , 319 y 326 LEC sobre prueba documental , 376 LEC sobre prueba testifical, todo ello en relación con la legitimación activa de Mapfre por ausencia de acreditación del perjuicio y presencia de un íntegro reembolso a la aseguradora-reasegurada (Mapfre) en el ámbito de su reaseguro.

   - El motivo quinto, al amparo del art. 469.1.4º LEC y 5.4 LOPJ , por vulneración de los art. 24 y 120 CE , 319 y 326 LEC sobre prueba documental , 376 LEC sobre prueba testifical, así como infracción de las normas sobre prueba pericial, todo ello en relación a la no aceptación en la sentencia recurrida de la concurrencia de culpas con respecto a Cartisa, asegurada de Mapfre.

   C.2. El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.2º LEC y se articula en siete motivos.

   - El motivo primero se funda en la infracción de los artículos 6.6 de la LOSSP de 2 de agosto de 1984, en relación con 6.3, 1306 y 1271.3 CC, por infringir Mapfre y su reaseguradora normas imperativas en materia de seguros. Se defiende, en síntesis, que Mapfre no tenía riesgo alguno por estar cedido y que fue plenamente indemnizada por su reaseguradora, de tal manera que no tenía derecho subjetivo para interesar el reembolso de lo satisfecho a su asegurado.

   - El motivo segundo se funda en la infracción del artículo 43 LCS , por no haberse acreditado el pago de la indemnización cuyo reembolso se reclama.

   - El tercer motivo se funda en la infracción del artículo 77 LCS , y en la aplicación indebida del art. 43 LCS , porque no se puede permitir la subrogación que parte de un contrato nulo, al amparo del 1208 CC. Se aduce, en síntesis, que la subrogación responde a las características de la novación modificativa por cambio de acreedor, pero que esta no se pudo producir en este caso al ser nulo el pacto de "fronting" entre Mapfre y su reaseguradora.

   - El motivo cuarto se funda en la infracción del artículo 1203.3 CC , en relación con artículo 1209, párrafo segundo y 1212 CC , sobre novación subjetiva y ausencia de fundamento legal en la subrogación de la actora en los derechos de las reaseguradoras.

   - El motivo quinto se funda en la infracción del artículo 43 LCS y 1108 CC , por actualización indebida del importe de la condena, contraviniendo la doctrina sobre dichos preceptos y sobre el principio "in illiquidis non fit mora" y el canon de razonabilidad de la oposición a la reclamación.

   - El motivo sexto se funda en la infracción de los artículos 1902 y 1903 CC , y jurisprudencia de esta Sala sobre la concurrencia de culpas, al entender la parte recurrente que Cartisa contribuyó negligentemente a la causación del daño en sus propias instalaciones.

   - El motivo séptimo y último se funda en la infracción del artículo 43 LCS , por aplicación indebida y quebrantamiento del principio de indemnidad, provocando el enriquecimiento injusto de la actora.

4. Abengoa, S.A. formula recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

   D.1 El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en 8 motivos.

   - El primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), por atribuir la sentencia las consecuencias negativas de la falta de prueba de la legitimación activa de las demandante a las codemandadas y no a la actora.

   - El segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción del 209 LEC , en relación con artículos 216 y 218.2 LEC , 24 y 120 CE , por falta de motivación. Incurre en motivación arbitraria por declarar que procede deducir del importe de la indemnización el valor de nuevo a viejo para luego no deducirlo.

   - El tercero, al amparo del 469.1.3º LEC, por infracción del art. 10 LEC , produciendo indefensión, siendo la falta de legitimación una cuestión apreciable de oficio por el tribunal.

   - El cuarto, al amparo del art. 469.1.3º LEC , por infracción del artículo 464 LEC en relación con el 460 LEC , por no permitir el juez la comparecencia en la vista del perito que elaboró la pericial de Synthesis Investigacion de Siniestros, S.L., habiendo formulado en su debido tiempo recurso de reposición y oportuna protesta contra la indebida inadmisión de dicha prueba.

   - El quinto, al amparo del art. 469.1.3º LEC , por infracción del art. 24 CE , dado que los problemas de legitimación afectan a la tutela judicial efectiva.

   - El motivo sexto, al amparo del art. 469.1.4º LEC, por infracción del 24 CE , en relación con los artículos 464 y 460 LEC , por indebida inadmisión de prueba pericial.

   - El motivo séptimo, al amparo del art. 469.1.4º LEC y 5.4 LOPJ, por infracción del 24 CE en relación con la valoración de la prueba. En particular, se denuncia la indebida valoración de la prueba pericial, con infracción de los art. 347 y 348 LEC , por no tomar en cuenta los informes periciales de Brain Ingenieros, S.A. y de Synthesis Investigación de Siniestros, S.L, debidamente aportados pero cuya ratificación no se permitió por el Juzgado.

   - El motivo octavo, al amparo del art. 469.1.4º LEC y 5.4 LOPJ, por infracción del 24 CE , en relación con la valoración de la prueba. En particular, se denuncia la errónea valoración de la prueba documental (319 y 326 LEC), pericial (348 LEC) y testifical (376 LEC). Se cuestionan las conclusiones obtenidas de esas pruebas en relación con la legitimación de Mapfre y en cuanto a la concurrencia de culpas (culpa de la asegurada Cartisa).

   D.2 El recurso de casación.

   El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.2º LEC y se articula en 4 motivos.

   - El motivo primero se funda en la infracción de los artículos 6.6 de la LOSSP de 2 de agosto de 1984, en relación con 6.3, y 1271.3 CC, por infringir Mapfre y su reaseguradora normas imperativas en materia de seguros que abocan a la nulidad del contrato. Se defiende, en síntesis, que Mapfre no tenía riesgo alguno por estar cedido y que fue plenamente indemnizada por su reaseguradora, de tal manera que no tenía derecho subjetivo para interesar el reembolso de lo satisfecho a su asegurado.

   - El motivo segundo se funda en la infracción del artículo 77 LCS , en relación con art. 43 LCS , porque ni se ha pagado ni se puede admitir la subrogación del asegurador cuando la obligación primitiva es nula.

   - El motivo tercero se funda en la infracción del art. 43 LCS , y jurisprudencia que lo interpreta, toda vez que no se puede repetir más de lo que se pagó, y menos, cuando Mapfre fue resarcida por mor del reaseguro, incurriendo su reclamación en un supuesto de enriquecimiento injusto.

   - El motivo cuarto se funda en la infracción del 1103 CC, en relación con 1902 y 1903 CC, sobre la moderación de la indemnización en caso de concurrencia de culpas. Se insiste en que procedía moderar la condena teniendo en cuenta que el daño fue también causado por la propia negligencia de la asegurada.

Examen sobre la admisibilidad de los recursos.

A continuación se efectúa separadamente el examen de admisión de cada uno de los recursos expuestos. En los casos en que se formulan conjuntamente los de casación y extraordinario por infracción procesal, procede resolver en primer lugar sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo establecido en la DF 16.ª ,.1.6 y 7, LEC , ya que si bien estas normas se refieren a la fase de decisión de los recursos, el orden de examen que en ellas se establecen se ajusta a la naturaleza y efectos propios de cada uno de ellos.

1. Recurso de Mapfre . En el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por Mapfre no se aprecia la concurrencia de causa alguna de no-admisión.

2. Recursos de Endesa Distribución Eléctrica, S.L., D. Sabino y D. Juan Francisco .

   B.1. Recurso extraordinario por infracción procesal. Todos los motivos del recurso incurren en la causa de no-admisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el artículo 473.2.2º LEC :

   a) Con relación a los motivos primero y segundo, concurre la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.2.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, en la medida que no se denuncian infracciones procesales sino sustantivas, cuya vulneración solo cabe entenderla a partir de unas conclusiones fácticas diferentes de las tomadas en cuenta por la AP, y que, precisamente por esta razón, lo verdaderamente planteado en el motivo exige una revisión íntegra de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida que, además de que no se ha articulado por el cauce procesal oportuno, en todo caso excede de las excepcionales posibilidades de revisión que competen a este recurso extraordinario.

   En efecto, la posibilidad de combatir la valoración de la prueba en el recurso extraordinario por infracción procesal exige articular el motivo al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC ( SSTS, entre las más recientes, de 7 de abril de 2010 , RCIP n.º 516/2008 ) y se limita a aquellos supuestos en los que la valoración de la prueba, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ) siendo carga de la parte recurrente justificar de manera suficiente la concurrencia de estos supuestos. En todo caso, constituye jurisprudencia reiterada que, puesto que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ), ni siquiera pueden plantearse en el recurso por infracción procesal cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , RCIP n.º 1417/2005 ), además de que ni este recurso ni el de casación permiten motivos de contenido heterogéneo que mezclen problemas sustantivos, procesales y probatorios ( STS 04 de enero de 2010, RC n.º 1984/2005 , con cita de las de 7-6-06 , 12-6-06 , 4-7-06 , 19-7-06 , 11-6-08 , 8-10-08 y 22-4-09 entre otras).

   En la sentencia recurrida se ha declarado probado el pago efectuado por Mapfre, tanto con fundamento en las declaraciones fácticas de la sentencia firme penal en cuanto a la existencia misma de dicho hecho, como en atención a las pruebas valoradas libremente por la AP (principalmente, documental y testifical, declaración del Sr. Bóveda, legal representante de Cartisa). En esta tesitura, no se aprecia la infracción que se denuncia, que, además, de los preceptos citados se desprende que para la propia parte no es propiamente una infracción procesal sino sustantiva, de tal manera que la vulneración de los artículos que se citan (43 LCS y 1170 CC), heterogéneos y de inaceptable acumulación en el mismo motivo ( SSTS de 14/04/2011, RC n.º 1404/2007 , 20/09/2011 , RCIP n.º 1550/2007 , 10/10/2012 RC n.º 1614/2008 y 31/10/2012, RC n.º 1286/2009 ), solo sería posible desde una contemplación de los hechos distinta de la que se toma en consideración por la sentencia recurrida. Si la sentencia entendió que la reclamación de la demandante tenía cabida en el artículo 43 LCS fue como consecuencia de considerar probado el pago de la indemnización a su aseguradora, que es el presupuesto fáctico del que depende dicha acción subrogatoria. Esas conclusiones fácticas, de las que ahora se prescinde para sostener la existencia de una infracción sustantiva que no cabe denunciar en el recurso extraordinario por infracción procesal, derivan de una apreciación conjunta y libre de la prueba practicada que no es posible ahora cuestionar, dado que no cabe articular un motivo de impugnación para plantear a la Sala una opción de valoración de prueba más favorable a la recurrente sin poner de manifiesto el error patente cometido por la sentencia recurrida en la fijación de sus conclusiones fácticas y, con menor motivo, cuando esa revisión de la valoración probatoria se articula procesalmente de forma incorrecta (por vía del ordinal 2.º).

   b) Con relación al motivo tercero, porque bajo la aparente denuncia -en este caso sí- de una norma de naturaleza procesal, se oculta en realidad, y de nuevo, la simple discrepancia de la parte recurrente con la valoración probatoria de la AP que llevó a considerar probado el pago y, por ende, la legitimación activa de la demandante para ejercitar la acción del artículo 43 LCS .

   c) Los motivos cuarto y noveno, porque en ellos se denuncia la falta de motivación de la sentencia, con fundamento tan solo en una presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), obviando que dicha falta de motivación es un vicio o defecto que, de concurrir, no cabe denunciar por el cauce del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , ni siquiera con ocasión de denunciar un supuesto error en la valoración probatoria -ya que no cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia, STS de 15 junio 2009, RC n.º 1623/2004 , seguida por las de 2 julio 2009, RC 767/2005 , 30 septiembre de 2009 RC n.º 636/2005 y 6 de noviembre de 2009 RC n.º 1051/2005 , entre otras- sino por el no utilizado del ordinal 2.º, que es el que se refiere a la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia entre las que se encuentra el artículo 218.2 LEC sobre el deber de motivación, que es además el concreto precepto que debe indicarse en el motivo expresamente como infringido (lo que tampoco se ha hecho). En cualquier caso, y agotando la respuesta judicial en aras a garantizar la tutela judicial efectiva, debe añadirse que el deber de motivación solo impone la obligación de explicitar las razones fácticas y jurídicas de la decisión adoptada por el órgano judicial, lo que se ha hecho por la AP, tanto al razonar sobre el pago de Mapfre como al hacerlo para descartar la concurrencia de culpa de la asegurada, no pudiendo confundirse la falta de motivación con las discrepancias sobre la valoración probatoria ni con una motivación favorable a la tesis de la recurrente ( SSTS de 1/07/2011, RC n.º 509/2007 y 20/09/2011 , RCIP n.º 1550/07 , entre muchas más).

   d) Los restantes motivos (quinto, sexto, séptimo, octavo y décimo), incurren en la misma causa de no-admisión porque todos ellos tienen en común que cuestionan la valoración conjunta de la prueba en que se apoyó la AP para construir su juicio jurídico favorable a la existencia de pago imputable a Mapfre y a su consecuente legitimación para reclamar ex art. 43 LCS , de los civilmente responsables del siniestro, el reembolso de la indemnización satisfecha a su asegurada, desde una valoración aislada y subjetiva de determinados medios probatorios, con la inaceptable pretensión de convertir este recurso en una tercera instancia en el que se vuelva a valorar de nuevo toda la prueba practicada. Además, en su análisis detallado se desprende que en dos casos (motivo quinto sobre la testifical y la prueba de interrogatorio de parte, y motivo décimo, sobre la testifical) tal discrepancia se expresa sin ni siquiera mencionar el concreto precepto sobre prueba que se considera infringido, tratándose en cualquier caso de medios de prueba de valoración no tasada que no obligan al tribunal de instancia a colegir unas determinadas consecuencias por venir legalmente impuestas sino que pueden ser objeto de libre valoración incluso, como es el caso, en conjunto con el resto de pruebas. En otros (motivos sexto, séptimo y octavo), la argumentación oculta bajo la apariencia de una pretendida indefensión lo que no pasa de ser una simple discrepancia en torno a las consecuencias atribuidas por la AP a la falta de aportación de determinados medios probatorios (documental, contrato de reaseguro y pericial) cuando esta Sala tiene dicho en relación con la distribución del onus probandi y su revisión en esta sede ( STS de 10 de abril de 2012, RCIP n.º 1103/2010 ), primero, que por tener que ver con la infracción de normas reguladoras de la sentencia, debe articularse por vía del ordinal 2.º y no al amparo del ordinal 4.º, y segundo, que en todo caso no cabe cuestionar esa distribución de la carga cuando, lejos de errar la sentencia a la hora de atribuir indebidamente las consecuencias de la falta de prueba, lo que hace es fundar o extraer sus conclusiones de la prueba existente y valorada (como es el caso), por más que no se comparta la resultancia probatoria.

   B.2. En cuanto al recurso de casación, concurren las siguientes causas de no-admisión:

   a) Los motivos primero, segundo y tercero, incurren en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, en tanto que las infracciones de normas sustantivas citadas solo pueden llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia considera probados ( artículo 483.2.2º LEC en relación con el artículo 481.1 LEC ).

   Es constante la doctrina de esta Sala que viene señalando que el recurso de casación tiene por objeto comprobar la correcta aplicación e interpretación de la norma jurídico sustantiva a la cuestión objeto de debate, quedando al margen del mismo las cuestiones procesales entendidas en sentido amplio, entre estas, la valoración de la prueba, cuyo control, como se ha dicho, solo puede tener lugar a través del recurso extraordinario por infracción procesal, por la vía y con los requisitos que vienen siendo exigidos (esto es, por vía del ordinal 4.º del artículo 469.2 LEC y únicamente cuando se pretenda revisar la valoración por ilegal, ilógica o arbitraria). De ahí que sea una exigencia identificar o concretar la norma sustantiva infringida y que no baste con ello, al resultar inadmisible la formulación de dicha infracción sustantiva sobre una base fáctica que no respete la fijada en la sentencia recurrida.

   En los citados motivos, la recurrente cumple con la exigencia de concretar la norma sustantiva infringida que le sirve de sustento ( artículo 43 LCS, motivo primero ; 77 LCS, motivo segundo -en ambos casos, junto al 6.4 CC - y 1103 CC , en el motivo tercero- pero, en realidad, dicha cita se torna en artificiosa desde el momento en que su vulneración solo es posible desde una contemplación de los hechos que permita tener por probado que no fue Mapfre sino otra entidad reaseguradora quien pagó a Cortisa, y que en el resultado dañoso tuvo incidencia causal la conducta negligente de Cortisa o sus empleados, y por tanto, en evidente contravención de las conclusiones fácticas sentadas al respecto por la sentencia recurrida que descartó esas tesis y declaró plenamente acreditado el pago de Mapfre a su asegurada y la ausencia de culpa en la asegurada. Agotando el derecho a la tutela judicial efectiva cabe concluir que igualmente carece de sustento la alusión a un supuesto fraude de ley desde el momento en que este exige que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( SSTS de 23 de febrero de 1993 y 18 de marzo de 2008, RC n.º 5847/2000 ) y, en el presente caso, la aseguradora demandante no hizo sino acogerse al derecho de repetición que legalmente le atribuye el artículo 43 LCS frente a los civilmente responsables del siniestro, para el caso, que consta acreditado, de haber indemnizado a su asegurado.

   b) Respecto al motivo cuarto, en el que se denuncia la infracción del artículo 1108 CC , no se aprecia causa alguna de no- admisión.

3. Recursos de D. Constantino .

   C.1 Recurso extraordinario por infracción procesal.

   Todos los motivos del recurso incurren en la causa de no-admisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el artículo 473.2.2º LEC :

   a) Los cuatro primeros motivos porque, aunque desde distintos enfoques (en los motivos primero y cuarto, desde una perspectiva que tiene que ver con la valoración probatoria, que se cuestiona, tanto directamente- por supuesto error patente o valoración ilógica o arbitraria de los medios de prueba que se citan-, como indirectamente -infracción de las reglas del onus probandi por indebida atribución de las consecuencias de la falta de prueba-; mientras que en los motivos segundo y tercero, desde la perspectiva del art. 10 LEC ) todos ellos responden a la pretensión común de discutir la legitimación activa de Mapfre desde un planteamiento que no respeta la base fáctica en que se apoyó la AP para asentar su juicio jurídico favorable a la existencia de aquella, y sin que tampoco se haya justificado por la parte recurrente, como era su deber, que concurran los supuestos a los que antes se hizo alusión (valoración manifiestamente arbitraria o ilógica de la prueba que no supere el test de razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva) para que pueda procederse a revisar la valoración efectuada en la instancia.

   Así, y con relación a los argumentos del primer motivo, ya se ha dicho que no puede considerarse infringidas las reglas sobre carga de la prueba en la medida que la AP se apoyó en la prueba existente para tener por acreditado el pago de Mapfre que la legitimaba, ex art. 43 LCS , para solicitar el reembolso de la indemnización satisfecha a su asegurada. Cosa distinta, que nada tiene que ver con la pretendida vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba es que la recurrente no comparta la valoración que la sentencia ha hecho de la practicada. La AP valora las distintas pruebas en su conjunto y concluye, dando mayor relevancia a la declaración del legal representante de Cartisa, que fue Mapfre y no ninguna de sus reaseguradoras, quien abonó o satisfizo la indemnización que ahora es objeto de repetición.

   Lo dicho sirve también para el motivo cuarto, toda vez que no se pretende otra cosa que modificar las conclusiones sentadas en la sentencia recurrida con base en la valoración conjunta de la prueba, sirviéndose para ello de la mención como infringidas de concretas normas reguladoras de medios concretos de prueba, que, además, no contienen normas de valoración tasada. Y todo ello, prescindiendo incluso de mencionar precepto alguno infringido con relación a la prueba pericial.

   La acreditación del pago por parte de Mapfre es suficiente para abocar al fracaso los argumentos directamente relacionados con el artículo 10 LEC , expuestos como fundamento de los motivos segundo y tercero. Según doctrina de esta Sala (por todas, STS de 2 de julio de 2008, RC n.º 1354/2002 , 18 de marzo de 2009, RC n.º 813/2004 , 28 de diciembre de 2012, RC n.º 1227/2012 y 30 de octubre de 2012, RC n.º 1756/2009 ), la falta de legitimación activa ad causam [para el proceso] es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción por ser necesario que figuren en el lado activo del proceso como demandantes otros partícipes en la relación jurídica controvertida directamente interesados en su resultado ( SSTS 11 de mayo de 2000 ; 3 de julio de 2000 ; 5 de diciembre de 2000 ; 4 de julio de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 10 de octubre de 2002 ; 15 de octubre de 2002 ; 11 de abril de 2003 ; 16 de mayo de 2003 ; 20 de octubre de 2003 ; 20-7-2004 ; 28 de diciembre de 2007, rec. 4705/2000 ). La legitimación tiene así una dimensión procesal, que tiene que ver con la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen, ( SS. 31 de marzo de 1.997 ; 11 de mayo de 2.000 ; 12 de mayo y 28 de diciembre de 2.001 ; 11 de marzo de 2.002 ; 19 de abril de 2.003 ; 13 de febrero y 21 de abril de 2.004 ; 20 de febrero , 30 de marzo , 25 de abril y 24 de noviembre de 2.006 , entre otras), y otra material, ligada al fondo, vinculada con normas de derecho material o sustantivo, examinables en casación, que tiene que ver con la existencia de la titularidad del derecho a la luz de esta normativa ( SSTS de 2 de julio de 2008, RC n.º 1354/2002 ; 9 de diciembre de 2012 , RCIP n.º 604/2010 ). En este caso, lo que se cuestiona es verdaderamente la existencia misma del derecho a reclamar por parte de Mapfre, sobre la base de no haberse acreditado el perjuicio que deriva de haber asumido a cargo de su patrimonio la indemnización de su asegurada. Pero estas afirmaciones ya se ha visto que no se sostienen a partir de los hechos probados, excediendo del recurso extraordinario por infracción procesal el examen de aspectos de fondo directamente relacionados la debida o indebida aplicación del art. 43 LCS a la situación fáctica que se ha declarado probada.

   b) En cuanto al motivo quinto, porque ya se dijo que la sentencia concluyó, con base en la prueba libremente valorada en su conjunto, que ni los directivos ni los empleados de Cartisa incurrieron en actuación negligente alguna que pudiera influir causalmente en el resultado a fin de moderar la indemnización del daño en los términos que se pretende. En modo alguno se declara probado que no existieran o no se activaran medidas de seguridad contraincendios, y expresamente se rechaza que el perímetro no estuviera limpio, o que influyeran los palets apilados, por tratarse de papel o cartón prensado, de difícil combustión. Frente a estas conclusiones se limita la parte recurrente a sostener las suyas propias, cuando se ha dicho que no es factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita a las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).

   C.2 Recurso de casación.

   a) Los motivos segundo y sexto incurren en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, en tanto que las infracciones de normas sustantivas citadas solo pueden llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia considera probados ( artículo 483.2.2º LEC en relación con el artículo 481.1 LEC ).

   Como dijimos al examinar estas mismas infracciones denunciadas en el recurso de casación formulado por Endesa y otros, quedan fuera del recurso de casación las cuestiones fácticas o relacionadas con el juicio fáctico, con la valoración probatoria, exigiéndose en la formulación de los motivos que la infracción sustantiva que se denuncie desde el absoluto respeto a los hechos probados. En este caso, aunque las cuestiones que se suscitan están relacionadas con el aspecto sustantivo de la existencia de derecho subjetivo en la actora para ser reembolsada (dado que a lo largo de todo el recurso se cuestiona este derecho defendiéndose que fue indemnizada a su vez por su reaseguradora), la forma en que se articulan esas cuestiones no permite que puedan prosperar estos dos concretos motivos pues, tanto al referirse a los presupuestos del artículo 43 LCS , como al hacer alusión a la existencia de una conducta culposa en la asegurada, las infracciones denunciadas se construyen sobre una base fáctica que resulta contradictoria con la que toma en consideración la AP para fijar sus conclusiones jurídicas. Es decir, en los citados motivos, la recurrente cumple con la exigencia de concretar la norma sustantiva infringida que le sirve de sustento pero, en realidad, dicha cita se torna en artificiosa desde el momento en que su vulneración solo es posible desde una contemplación de los hechos que permita tener por probado que no fue Mapfre sino otra entidad reaseguradora quien pagó a Cortisa, y que en el resultado dañoso tuvo incidencia causal la conducta negligente de Cortisa o sus empleados, y por tanto, en evidente contravención de las conclusiones fácticas sentadas al respecto por la sentencia recurrida que descartó esas tesis y declaró plenamente acreditado el pago de Mapfre a su asegurada y la ausencia de culpa en la asegurada.

   b) Respecto a los restantes motivos (primero, tercero, cuarto, quinto y séptimo), no se aprecia causa alguna de no-admisión.

4. Recursos de Abengoa, S.A.

   D.1 Recurso extraordinario por infracción procesal.

   a) Los motivos primero, tercero y quinto del recurso incurren en la causa de no-admisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el artículo 473.2.2º LEC por las mismas razones que fueron expuestas al examinar motivos semejantes del recurso del Sr. Constantino , y que por ende, solo procede reiterar de forma sintética. Principalmente, porque, siendo objeto de impugnación en los dos motivos la cuestión de la legitimación activa de Mapfre, ya se dijo que no puede considerarse infringidas las reglas sobre carga de la prueba (motivo primero) cuando la AP se apoyó en la prueba existente para tener por acreditado el pago de Mapfre que la legitimaba, ex art. 43 LCS , para solicitar el reembolso de la indemnización satisfecha a su asegurada, y (motivos tercero y quinto) porque lo que verdaderamente está en cuestión no es la dimensión procesal de la legitimación, que tiene que ver con la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, sino la material, ligada al fondo, vinculada con normas de derecho material o sustantivo (en este caso, el art. 43 LCS ), que tiene que ver con la existencia de la titularidad del derecho a la luz de esta normativa y que solo procede examinar en casación.

   b) Los motivos séptimo y octavo, incurren en esa misma causa de no-admisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2º.2º LEC ), en este caso, y con remisión a lo antes dicho, por cuanto no es posible modificar las conclusiones sentadas en la sentencia recurrida sobre el pago de Mapfre y sobre la falta de conducta negligente de Cartisa, extraidas de la valoración conjunta de la prueba, mediante la cita como infringidas de concretas normas reguladoras de medios concretos de prueba, que, además, no contienen normas de valoracion tasada. Es decir, no es posible sustituir las conclusiones probatorias extraídas de la prueba en su conjunto por las conclusiones subjetivas o particulares que extrae la parte recurrente de su análisis singular de determinados medios de prueba.

   c) Los motivos cuarto y sexto incurren en la causa de no-admisión de carencia manifiesta de fundamento habida cuenta que el primero de ellos es instrumental del segundo, y la argumentación de la parte recurrente no justifica la indefensión que denuncia, que, como se ha encargado de señalar constante jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999 y 1 de diciembre de 2012 , RCIP n.º 1963/2006 ) ha de ser constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c)] lo que, en materia de denegación de prueba se traduce en la necesidad de acreditar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4 ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 ). Tal y como señala la AP en el FD Tercero de la sentencia recurrida, al extractar los distintos recursos de apelación, Abengoa adujo como motivo quinto, con relación a la concurrencia de culpas que viene defendiendo, el error cometido por el juzgador de instancia de no tomar en consideración los informes periciales de Brain Ingenieros, S.A. y de Synthesis Investigación de Siniestros, S.L. Sin embargo, al razonar la AP sobre la concreta cuestión controvertida de si Cartisa, sus directivos o empleados, incurrieron en actuación negligente que haya podido tener alguna incidencia causal en el resultado, concluye en sentido negativo, descartando contundentemente que en «la producción del siniestro interviniera culpa o negligencia de Cartisa», y añadiendo, en lo que aquí interesa, que la afirmación de la existencia de esa culpa concurrente ha de considerarse una mera elucubración teórica, que no puede ser acreditada, (esto es lo relevante), ni siquiera con base en los informes que la demandadas apelantes aducen.

   d) Respecto al motivo segundo, dada su relación con las cuestiones suscitadas en el recurso de Mapfre, no se aprecia causa alguna de no-admisión.

   D.2. Recurso de casación.

   a) El motivo cuarto incurre en la causa de no-admisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, en tanto que las infracciones de normas sustantivas citadas solo pueden llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia considera probados ( artículo 483.2.2º LEC en relación con el artículo 481.1 LEC ). Como se dijo al examinar el sexto motivo del recurso del Sr. Constantino , y los formulados en el recurso de Endesa y otros, la parte recurrente cumple con la exigencia de concretar la norma sustantiva infringida que le sirve de sustento pero, en realidad, dicha cita se torna en artificiosa desde el momento en que su vulneración solo es posible desde una contemplación de los hechos que permita tener por probado que en el resultado dañoso tuvo incidencia causal la conducta negligente de Cortisa, lo que supone contravenir los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. Es decir, si la moderación de la responsabilidad que se defiende depende de la apreciación de una conducta culposa en Cartisa, en tanto que esta situación ha sido descartada por la sentencia recurrida, cabe concluir que dicha sentencia no ha incurrido en la infracción que se denuncia, al no darse el supuesto de hecho previsto en el precepto para tal precepto pudiera ser de aplicación en el sentido que se pretende.

   b) Respecto de los restantes motivos (primero, segundo y tercero), y dada su relación con los motivos primero y tercero del recurso del Sr. Constantino , que fueron admitidos, no se aprecia causa alguna de no-admisión.

Cuanto se ha dicho impide tomar en consideración las alegaciones formuladas por los recurrentes en el escrito presentado ante esta Sala, atendiendo el trámite de audiencia previo a esta resolución.

En consecuencia, por no advertir esta Sala causa alguna de no-admisión:

a) Se admite íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por Mapfre,

b) Se admite el recurso de casación formulado por Endesa, S.A., D. Sabino y D. Juan Francisco , en cuanto a las infracciones denunciadas en el motivo cuarto.

c) Se admite el recurso de casación formulado por D. Constantino en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos primero, tercero, cuarto, quinto y séptimo.

d) Se admite el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por Abengoa, S.A. en cuanto a la infracción denunciada en el motivo segundo, y se admite el recurso de casación formulado por esta misma parte, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos primero, segundo y tercero.

Admitidos en parte los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede que por el secretario de la Sala se dé traslado del escrito de interposición, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas comparecidas ante esta Sala, para que formalicen su oposición que deberá limitarse a las infracciones por las que han sido admitidos los recursos, en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno.

3. PARTE DISPOSITIVA