STS, 20 de Septiembre de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 587/2008, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, contra la Orden de 19 de agosto de 2008 de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 12 de febrero de 2008 que dispuso denegar la apertura de una oficina de farmacia en la Plaza Obispo Irurita 6, trasera, de Pamplona, terminó por sentencia de 16 de diciembre de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando la demanda debemos declarar y declaramos nula, por ser contrario al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida la Orden Foral 98/2008 de 19 de Agosto dictada por la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra, y en su lugar declaramos el derecho de Dña. Inés , para abrir una oficina de Farmacia en el lugar por ella solicitado. Sin costas.".

Una vez notificada la citada sentencia, tanto la Administración de la Comunidad Foral de Navarra como las codemandadas manifestaron su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 1 de febrero de 2010 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la Comunidad Foral de Navarra interesa se case y anule la sentencia recurrida, y sea desestimado el recurso contencioso-administrativo por ser conforme al ordenamiento jurídico la actuación impugnada, en base a los siguientes motivos de casación: "Primero.- Al amparo del arto. 88.1, apartado c) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE, 248.4 de la LOPJ, 67.1 de la LJCA t 218 LEC 1/2000 (...) al incurrir en falta de motivación al descansar la decisión adoptada en error patente y manifiesto. Segundo.- Al amparo del arto. 88.1, apartado c) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE, 248.4 de la LOPJ y 218 LEC 1/2000 (...) la sentencia recurrida incurre en falta de motivación en el sentido de errónea motivación de la valoración de la prueba,. Tercero.- al amparo del art. 88.1.d ) de la LJCA: infracción de los arts. 9.3 CE, 319, 348 y concordantes de la LEC 1/2000. Cuarto .- al amparo del art. 88.1.d) de al LJCA : vulneración de los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) y confianza legítima (art. 3 Ley 30/1992 ).

Dª. Begoña y Dª Debora formalizaron recurso de casación con idéntica pretensión casacional, con sustento en los siguientes motivos: "MOTIVO 1.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado C del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión a mis representadas. Ausencia de motivación. MOTIVO 2.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d. del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por vulneración de los artículos 9.3 de la Constitución Española, artículos 319, 349 y concordantes de la ley de Enjuiciamiento Civil .".

Dª. Coral formalizó escrito de recurso de casación con igual solicitud, en base a los siguientes motivos: "MOTIVO I. Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administativa , por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de las que se contienen en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto que la sentencia carece de motivación...MOTIVO II. Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 319, 348 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente por remisión tanto del artículo 60.4 y de la Disposición final primera de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , como del artículo 4 Ley de Enjuiciamiento Civil. MOTIVO III . Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , normas que consagran, respectivamente, los principios de seguridad jurídica y confianza cuya vulneración se denuncia.".

Dª. Inés interesó en sus respectivos escritos de oposición la desestimación de los recursos de casación, confirmando íntegramente la resolución de instancia recurrida e imponiendo las costas a las partes recurrente por su temeridad.

Por providencia de 27 de julio de 2011, se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra y por las farmacéuticas establecidas que comparecieron como codemandadas, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 16 de diciembre de dos mil nueve , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Dª. Inés contra la Orden de 19 de agosto de 2008 de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 12 de febrero de 2008 denegatoria de la apertura de una oficina de farmacia en la Plaza Obispo Irurita 6, trasera, de Pamplona.

La sentencia recurrida resuelve la controversia mediante la siguiente argumentación:

"PRIMERO.- A la vista de lo actuado en autos; de la prueba practicada, y muy en especial de la prueba de reconocimiento judicial, se estima que hay dos realidades muy distintas, una de ellas es la realidad fáctica, o lo que es lo mismo que se hace por la generalidad del público que deambula por dicha plaza y que pudo ser observado por la Sala en el acto del reconocimiento judicial y otra cosa cual es la realidad jurídica que debe tenerse en cuenta y que es lo que deberia hacerse por los transeúntes que usan y caminan por dicha plaza.

SEGUNDO .- La primera cuestión por lo tanto que debe aclararse es la naturaleza de dicha plaza, tanto desde el punto de vista urbano como de la circulación de personas o vehículos y en relación a la fecha en que se hizo la petición por parte de Dña. Inés a la Administración; toda vez que es en ese momento en que se hace tal petición cuando debe ser autorizada o denegada la solicitud de apertura de Farmacia en base a la realidad fáctica y jurídica vigente en dicho momento.

TERCERO .- Al momento de hacerse la petición por parte de Dña. Inés a la Administración la plaza no tenía la consideración de plaza peatonal en absoluto sino que estaba destinada en parte a la circulación de vehículos y en parte a la circulación de personas y asi se configuró un pavimento distinto para unos y otros usos, diferenciado en los materiales empleados para cada uno de ellos, en el color de los mismos y la altura en que se encontraba cada uno de ellos. Además el trayecto o espacio destinado a la circulación de vehículos, como pudo observarse por la Sala en el acto del reconocimiento judicial y como puede observarse asi mismo en las fotografias aportadas y obrantes en los autos, está totalmente delimitado por sendas hileras de pivotes metálicos de una altura aproximada a los 40 cm. de altura.

CUARTO .- En definitiva que la Sala estima que en el momento de hacerse la petición de apertura de Farmacia la medición entre la Farmacia existente y que pertenece a la Sra. Coral y la nueva Farmacia que se pretender abrir y cuya legalidad se cuestiona debe hacerse, como señala la normativa vigente, por el camino peatonal mas corto y cruzando por los pasos de peatones existentes.

Dicho camino en consecuencia debe hacerse circunvalando la plaza y no cruzándola y pasando por la parte destinada a la circulación de vehículos

Asi mismo si hubiere paso de peatones la calzada debe cruzarse por dicho paso de peatones. Curiosamente en la zona objeto de este debate existe al menos un paso de peatones lo que evidencia el deseo o voluntad de la Administración Municipal de considerar al entorno, por lo menos todavía al momento de solicitarse la autorización para la apertura de Farmacia, como de entorno no peatonal. Esto avala a juicio de la Sala la interpretación de que la circulación por todo el entorno y también en la plaza del debate actual, debe hacerse por la acera destinada a los peatones y cruzar por los pasos de cebra y los vehículos deben circular por el espacio que tienen perfectamente delimitado y señalado.".

Los primeros motivos de casación de los recursos de las farmacéuticas recurrentes, y los dos primeros motivos del recurso de la Comunidad Foral de Navarra, denuncian, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en falta de motivación por error en las apreciaciones que efectúa.

Procede rechazar de manera conjunta tales motivos de casación, por cuanto el vicio de incongruencia que se denuncia no se corresponde con el contenido de la sentencia a la que se le atribuye dicha infracción, si tenemos en cuenta la naturaleza y límites de la congruencia, en general, y el vicio de incongruencia omisiva, en particular, en las sentencias judiciales, y su específica incidencia en el caso examinado, en los términos que seguidamente exponemos.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

No hay la incongruencia ni falta de motivación que se denuncian, pues la sentencia sea mas o menos extensa en este aspecto, sí que expone las razones por las que acuerda estimar el recurso contencioso administrativo, cual es que el camino computable para la medición de las distancias entre la oficina de farmacia cuya apertura se solicita y las ya instaladas, debe discurrir por la acera destinada a peatones y cruzar por los pasos de cebra, sin discurrir por la zona habilitada para la circulación de vehículos, y al poder éstas ser conocidas por el recurrente, no cabe apreciar ni falta de motivación, ni indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la número 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2 )".

Como que el error que pueda afectar a la suficiencia y congruencia de la motivación es el que afecta a la falta de resolución de la pretensión formulada por la demanda o sobre el motivo del recurso y su oposición, al razonar erroneamente sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (así STC 28/1987 , 369/1993 , 111/1997 , 136/1998 , 15/1999 , 124/2000 ), mas no el que se predica de la valoración de las pruebas efectuada en orden la resolución de la cuestión suscitada, que es a lo que confesadamente se dedican los motivos, pues con reiteración viene expresando este Tribunal que los motivos casacionales fundamentados en una irregular valoración de la prueba deben articularse como vicio "in iudicando" al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , y no por la letra c), reservado para vicios "in procedendo" y, también con reiteración viene expresado, que por razones estrictas de seguridad jurídica, la necesidad de que los motivos casacionales se aduzcan de manera singularizada, no siendo viable que en un mismo motivo se entremezclen cuestiones de índole procesal y sustantivo ( Sentencias de 28 de febrero de 2006 , 19 de junio de 2009 y 21 de enero de 2011, recurso de casación 5557/2003 , 4534/2006 y 11469/2004 respectivamente).

Al amparo -ahora si- del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción formulan los motivos de casación segundo de los escritos de las farmacéuticas recurrentes y tercero de la Comunidad Foral de Navarra, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial de que es posible combatir en casación la apreciación de las pruebas efectuadas por la Sala de instancia cuando fuese manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria; motivos que examinamos de nuevo de manera conjunta por compartir todos ellos razón de decisión.

Citan los recursos la doctrina de esta Sala que establece que sólo muy excepcionalmente cabe en un recurso de casación combatir la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, en los casos de errores patentes y ostensibles padecidos por dicha Sala o cuando las conclusiones alcanzadas por ella sean absolutamente ilógicas y carentes de todo fundamento, pero después, no aplica esta doctrina al caso, sustentado el motivo en la discrepancia con la valoración que de la prueba practicada en las actuaciones realiza el Tribunal a quo , y de la conclusión que la calle y plaza Obispo de Irurita misma no es una vía peatonal, al efecto de cómputar la distancia por el camino peatonal más corto entre farmacias para el establecimiento de una nueva oficina, para lo que proponen la conclusión contraria, como resultado de otros informes ratificados testificalmente, de los que deducen el carácter peatonal de aquel entorno, de acuerdo con su clasificación como área o espacio libre por la normativa urbanística.

Lo cierto es que la Sala de Instancia lleva a cabo una valoración probatoria de conjunto sobre todos los elementos probatorios del proceso tomados en consideración para alcanzar la convicción sobre los hechos y concluir que el camino peatonal más corto que discurre por la calle y la plaza Obispo de Irurita es el que comprende la acera destinada a los peatones y pasos de cebra habilitados para cruzar, y no pasando por la zona destinada a la circulación de vehículos por carecer de la consideración peatonal conforme la inmanente normatividad de lo fáctico que pudo ser apreciada en la prueba de reconocimiento judicial, que no acreditan los recursos que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal.

Y la conclusión que alcanzamos, no sin fijarnos en algunos elementos de juicio que nos parecen reveladores, conforme nos viene permitido en el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , como es que el Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, a la vista del informe de la Sección de Tráfico del Ayuntamiento de Pamplona y de la propia visita que giró en compañía del Asesor Jefe de la Institución a la referida plaza y calle, comprobó que se trata de un vial abierto al tráfico rodado con un grado de circulación de vehículos similar al de otras calles de parecidas características, sin que los peatones puedan discurrir ni cruzar la calzada fuera de los pasos habilitados al efecto con independencia de la intensidad del tráfico rodado; apreciación de aquella realidad que le condujo a entender que la actuación administrativa vulneraba el derecho de la demandante al ejercicio profesional de atención farmacéutica, a recomendar al Departamento de Salud de la Comunidad Foral la revocación de aquella actuación administrativa y a conceder un plazo para que fuera informado lo relativo a su cumplimiento.

Por lo demás, como dijimos en nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2008, recurso 4105/2006 , en relación el establecimiento de una oficina de farmacia en la calle Monasterio de la Oliva nº 19 de Pamplona, no nos corresponde enjuiciar las infracciones colateralmente denunciadas en los motivos de casación, en cuanto lo que en realidad se viene a discutir y cuestionar es la interpretación efectuada por la Sala de instancia respecto de la medición de las distancias entre oficinas de farmacia, según los artículos 27.3 de la Ley Foral 12/2000 y 9 del Decreto 197/2001, de 16 de julio , sin que nos compete revisar en casación la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, que en exclusiva corresponde hacerla a la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia

Este segundo grupo de motivos también han de rechazarse.

Los restantes motivos de los recursos alegan que la sentencia vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza, al haber denegado la Comunidad Foral de Navarra la autorización de la apertura de farmacia en la Plaza Obispo Irurita teniendo en cuenta la sentencia de la misma Sala de 23 de mayo de 2005 , que fue confirmada por el Tribunal Supremo en la de 10 de noviembre de 2008 antes citada, contemplaba un supuesto similar al presente, en la que el Tribunal sentenciador motivaba en el caso que el camino peatonal más corto, cómodo y accesible es el que atravesaba la plaza Virgen de las Nieves, pese a no disponer de paso de peatones.

Se produce, ciertamente, infracción a la tutela judicial efectiva cuando una resolución judicial se aparta sin explicación alguna, explícita o implícita, del criterio mantenido por el mismo órgano judicial en supuestos anteriores sustancialmente (así STC 229/01 y 61/2006 ), mas son los requisitos para que pueda apreciarse que esta vulneración que el término de comparación consista en criterios insertos en resoluciones anteriores a la impugnada, que versen sobre supuestos de hecho sustancialmente idénticos, y que integren una línea jurisprudencial cierta y consolidada ( STC. 48/1987 y 108/1988 ), y, por otra parte, que la diferencia de tratamiento respecto de situaciones similares sea arbitraria, sin que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, fruto de una variación en la interpretación de la ley que responda a una reflexión del juzgador ajena a una finalidad discriminatoria ( STC 66/1987 , 235/1992 , 46/1996 , 188 y 240/1998 , 177/2000 y 111/2001 ).

Condiciones que no concurren, por cuanto el término de comparación del que se predica que la sentencia recurrida cambia de criterio constituye una única resolución, recaída además en supuesto no esencialmente idéntico al presente, al venir referido a una vía de único sentido de circulación delimitada por bolardos y carente en su eje de paso de cebra, siendo estas circunstancias las que condujeron a la Sala territorial a afirmar que "... dada la configuración de esas vías públicas, el camino peatonal más corto cómodo, accesible y directo entre la farmacia del demandado y la farmacia de la recurrente es el que atraviesa la plaza Virgen de las Nieves ", mientras que en el supuesto que hemos conocido resulta que se trata de una vía de doble sentido de circulación, con intensidad igual a las de su entorno y provista de pasos de cebra, cuya previsión motiva a aquella misma Sala declarar que no puedan ser desconocidos para la delimitación del trayecto que configura el camino peatonal más corto al presente efecto.

No se produce, por tanto, la desigualdad del que se predica la vulneración del principio de seguridad jurídica, ni resulta posible la vulneración de la confianza legítima, que se trata de un principio de la actuación administrativa tendente a primar la seguridad jurídica del administrado que realizó una determinada conducta en base una apariencia de legalidad producto de actos externos inequívocos de la Administración, al ser el objeto del recurso de casación no aquella actuación de la Administración, como la Sentencia que juzgó la legalidad de las resoluciones administrativas conforme las circunstancias del caso.

Los motivos de casación y con ellos los recursos, han de ser desestimados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a las partes recurrentes, fijándose en un máximo de 3.000 euros los honorarios a reclamar en concepto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, en atención a la entidad y naturaleza del asunto, y que serán abonados por partes iguales, por las tres partes recurrentes, a razón por tanto de 1.000 euros cada una.