STS 381/2013, 18 de Junio de 2013

PRIMERO.- El 21 de mayo de 2008 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil "Inmobiliaria Luis Hernández Sánchez S.L." contra la compañía mercantil "Inmobiliaria Josima S.L." solicitando se dictara sentencia por la que se "condene al hoy demandado a abonar la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS (1.825.880 €), más el IVA correspondiente que asciende a DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA EUROS (292.140€) y todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, dando lugar a las actuaciones nº 702/2009 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 1 de septiembre de 2009 desestimando íntegramente la demanda e imponiendo las costas a la parte demandante.

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 702/2009 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca , esta dictó sentencia el 15 de diciembre de 2010 con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos en nombre y representación de INMOBILIARIA LUIS HERNANDEZ SÁNCHEZ, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Salamanca, con fecha 1 de septiembre de 2009 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Inmobiliaria Luis Hernández Sánchez S.L. debemos condenar y condenamos a INMOBILIARIA JOSIMA S.L. a abonar a la actora la cantidad de 1.225.359,6 €, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de la Primera Instancia ni de las de este recurso de apelación."

QUINTO.- Anunciados por la parte demandada recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en cinco motivos amparados en el art. 469.1 LEC , ordinal 2º los motivos primero, segundo y quinto y ordinal 4º los motivos tercero y cuarto: los motivos primero y segundo por infracción del art. 218 LEC , los motivos tercero y cuarto por infracción del art. 24 CE y el motivo quinto por infracción del art. 217 LEC . Y el recurso de casación se articulaba en dos motivos: el primero por infracción de los arts. 1281 , 1282 , 1283 , 1284 , 1285 , 1286 , 1287 , 1288 y 1289 y el segundo por infracción de los arts. 1254 , 1255 , 1256 y 1258, todos del CC .

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de las procuradoras mencionadas en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 20 de septiembre de 2011, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando se la tuviera por opuesta a los recursos.

SÉPTIMO.- Por providencia de 25 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, versa sobre una reclamación de 1.825.880 euros más IVA (292.140 euros) fundada en la resolución de un contrato de corretaje por incumplimiento.

La demanda se interpuso el 21 de mayo de 2008 por el corredor, la compañía mercantil "Inmobiliaria Luis Hernández Sánchez S.L", contra quien le había hecho el encargo, la compañía mercantil "Inmobiliaria Josima S.L" (en adelante Josima ), alegando, en esencia, que en el año 2000 esta última, por medio de su administrador Sr. Epifanio , había encargado a la demandante su mediación para adquirir determinadas parcelas de la zona C del polígono NUM003 de Huertas de la Vega, en Salamanca, concretamente las parcelas NUM000 , NUM002 y NUM001 ; que la demandante había cumplido el encargo, consiguiendo que la demandada comprara la parcela NUM000 el 24 de diciembre de 2002, la parcela NUM004 el 5 de febrero de 2003 y la parcela NUM001 el 24 de abril de 2003; que el 23 de mayo del mismo año 2003 ambas partes habían celebrado un contrato para justificar el derecho de la demandante a su comisión, que se concretaba en siete pisos de 90 m2 construidos y siete plazas de garaje a elegir; que, sin embargo, el 5 de marzo de 2007 Josima había procedido a vender a una promotora inmobiliaria ( Prosa) las parcelas NUM000 y NUM004 , compradas en su momento por 600.411'09 euros la primera y 1.871.957'30 euros la segunda, por unos precios de 4.204.836'40 euros y 9.983.571'60 euros respectivamente, obteniendo así un beneficio total de 11.716.039'65 euros en cuatro años; que el contrato de 2003 preveía la venta de las parcelas por Josima a quien esta creyera oportuno, aunque subsistiendo el resto de las cláusulas; que el Ayuntamiento había aprobado el PGOU de Salamanca, publicado en el BOP el 30 de enero de 2007; que en prevención de la reventa de las parcelas la demandante le había recordado a Josima su compromiso, sin obtener respuesta ni constarle que Prosa estuviera al tanto; que el valor de siete pisos y siete plazas de garaje de las características pactadas ascendía a 1.825.880 euros; que el art. 1124 CC facultaba para resolver las obligaciones recíprocas en caso de incumplimiento; que al vender las parcelas NUM000 y NUM004 Josima había incumplido sus obligaciones contractuales, porque Prosa no se había comprometido a respetar la elección que pudiera hacer la demandante y, en consecuencia Josima había "hecho imposible que mi mandante pueda hacer suyos los inmuebles pactados en cada uno de los edificios a construir" ; que por tanto la demandante "ha decidido optar por la resolución de la obligación con la consiguiente reclamación de daños y perjuicios" ; y en fin, que el importe de la indemnización procedente se correspondía con el valor de los pisos y plazas de garaje.

La demandada Josima contestó a la demanda alegando, en esencia, que era D. Gregorio , dueño de la compañía demandante, quien había acudido a Josima ofreciendo la venta de la parcela NUM000 , perteneciente a la familia del Sr. Gregorio ; que, no obstante, aprovecharon la ocasión para convenir que el Sr. Gregorio mediara para la compra de otras parcelas colindantes por Josima ; que el contrato de 23 de mayo de 2003, fundamento básico de la demanda y redactado en su día por la demandante, establecía un plazo de cuatro años para la adjudicación de los solares y otro de tres años para la entrega de los pisos, así como la nulidad del contrato si el Ayuntamiento no permitía finalmente construir en los solares; que en 2005 Josima había llegado a un acuerdo con el Sr. Gregorio y le había abonado "importantes comisiones" , llegando incluso a aceptar su derecho a comisión por la compra tanto de la parcela NUM000 , pese a pertenecer al Sr. Gregorio y a su familia, como de la parcela NUM001 pese a no haber llegado a otorgarse escritura pública; que tras pagar Josima al Sr. Gregorio distintas cantidades en concepto de comisión (20.752'40, 45.356 euros y 36.000 euros), se suscribió el 17 de febrero de 2004 un documento según el cual "[t]odos los contratos anteriores al presente escrito quedan anulados" ; que, no obstante, después de este documento aún se le hicieron más pagos al Sr. Gregorio , uno de 29.940 euros y otro de 180.000 euros; que el contrato de 2003 debía considerarse nulo, conforme a lo previsto en el mismo, por imposibilidad de cumplir los plazos de adjudicación y entrega; que, en cualquier caso, la venta de las parcelas por Josima a Prosa no suponía incumplimiento, porque el propio contrato de 2003 la permitía, ni impedía cumplirlo mediante una posterior compra de pisos y plazas de garaje por Josima a Prosa para entregárselas a la demandante; y en fin, como resumen de la oposición a la demanda, que el contrato de 2003 había sido cumplido y el pago realizado sustituyendo los pisos y plazas de garaje por dinero, que, subsidiariamente, el contrato de 2003 era nulo por transcurso de los plazos y que, subsidiariamente, el hipotético derecho de la demandante sería el de recibir las viviendas cuando se edificaran, no su valor, sin que el retraso en la tramitación del PGOU pudiera imputarse a Josima .

En el acto de la audiencia previa ambas partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda razonando, en esencia, lo siguiente: 1) La cuestión fundamental del litigio consistía en si el contrato celebrado entre ambas partes litigantes el 23 de mayo de 2003 había quedado posteriormente extinguido por novación; 2) al celebrarse el contrato era previsible que la edificación de las parcelas se dilatara en el tiempo, por lo que resultaba más práctico "sustituir el pago en especie por pago en metálico con la consiguiente reducción" ; 3) en las facturas de los pagos de la demandada a la demandante figuraba como concepto "importe comisión por la gestión y venta de parcelas NUM000 y NUM001 " (documento 4 de la contestación) y "comisión por la venta de parcela NUM004 " (documento 5 de la contestación), por lo que no había razón alguna para considerar dichos pagos como hechos solamente a cuenta de una liquidación final; 4) la nueva modalidad de pago novó la obligación, y por eso la parte demandante, en el documento de 17 de febrero de 2004, hizo constar que "todos los contratos anteriores al presente escrito quedan anulados" ; 5) en consecuencia, la novación extintiva de la primitiva obligación y el pago de lo adeudado determinaban que, sin necesidad de más razonamientos, procediera desestimar la demanda.

TERCERO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, la sentencia de segunda instancia, estimándolo en parte, revocó la sentencia apelada para, en su lugar, estimar parcialmente la demanda condenando a la parte demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de 1.056.344'50 euros más IVA (en total 1.225.359'60 euros), cantidad resultante de restar de 1.338.452'50 euros, valor estimado de los siete pisos y siete plazas de garaje comprometidos como comisión, los pagos a cuenta de esta misma comisión hechos por Josima a la demandante, que ascendían a un total de 282.108 euros.

En síntesis, los fundamentos de este fallo son los siguientes: 1) En su recurso de apelación la demandante había alegado la inexistencia de novación, insistido en el incumplimiento de la demandada y explicado que los pagos en metálico obedecían a una mayor comisión por diferencias de metros en las fincas compradas por la demandada gracias a la mediación de la demandante; 2) es "evidente que la demandada admite la imposibilidad del cumplimiento del contrato de 23 de mayo de 2003 en la forma establecida en el mismo y busca la manera alternativa de pagar la comisión al actor en dinero y no en especie" ; 3) el contrato de 2003, cuya redacción no se había podido determinar a cuál de las dos partes litigantes se debía, "presenta una redacción extremadamente confusa" , y para analizar las "condiciones del nuevo pacto" había que tener en cuenta, "además de la documental, de difícil interpretación, dada la confusa redacción de la mayor parte de los documentos aportados, la grabación del acto del juicio oral, cuyo visionado ha tenido que ser repetido innumerables veces por este tribunal para captar realmente todos los aspectos de lo que parece fue la voluntad de las partes" ; 4) del contrato de 2003 se desprendía que "el señor Gregorio (sin perjuicio de la confusión que se produce con la inmobiliaria a la que representa don Gregorio como persona física)" tenía derecho a los siete pisos y siete plazas de garaje simplemente por facilitar la compra de las parcelas NUM000 , NUM004 y NUM001 ; 5) en la cláusula quinta parecía diferirse la entrega de dichos pisos y plazas de garaje hasta la adjudicación de los solares por el Ayuntamiento y su edificación; 6) al preverse no obstante en la cláusula quinta que el periodo máximo de adjudicación de los solares sería de cuatro años y que los pisos se entregarían en los tres años siguientes, y que en el caso de falta de adjudicación y prohibición de construir el contrato sería nulo, la interpretación más fácil era concluir que todo el contrato era nulo; 7) sin embargo, esto "supondría una penalización exagerada para el señor Gregorio " , que perdería la contraprestación por un trabajo ya realizado, de modo que "debe pensarse alguna solución" integrando la voluntad de los contratantes; 8) esta solución presentaba a su vez "un segundo problema", el del plazo para cumplir el contrato, porque las dos partes "conocían perfectamente que se estaba procediendo a revisar dicho plan" (el PGOU de Salamanca) y sabían "que el 23 de mayo de 2010 difícilmente se podía haber concluido el proceso de edificación" , lo que "hace manifiestamente ineficaz todo el contrato, provocando una manifiesta desigualdad de prestaciones, puesto que una parte habría recibido todo y la contraria se quedaría sin nada" ; 9) partiendo del principio básico de conservación del contrato y de que la nulidad atentaría además "contra los más elementales principios de justicia" , debía prestarse especial atención a que el representante de la propia demandada había procedido "a sustituir la prestación en especie por una prestación en dinero" , según había reconocido él mismo en su declaración; 10) ciertamente la cláusula décima del contrato de 2003 permitía a Josima vender el solar a quien creyera oportuno, por lo que actuó correctamente al vender a Prosa las parcelas NUM000 y NUM004 , en operaciones de gran importancia económica que muestran el contrasentido de "entender que, en base a la cláusula quinta el contrato podía ser nulo" ; 11) tampoco constituía incumplimiento del contrato de 2003 el que no se advirtiera a Prosa de la obligación de Josima para con el Sr. Gregorio , pues Josima siempre podría comprar a Prosa los siete pisos y plazas de garaje una vez terminada la edificación para entregárselos al Sr. Gregorio ; 12) de la declaración en juicio del Sr. Epifanio , administrador de Josima , eran significativos sus silencios y su actitud general; 13) en dicha declaración el Sr. Epifanio afirmó que le daba dinero constantemente al Sr. Gregorio por sus gestiones, "advirtiéndole que si le daba dinero no le iba a dar pisos" , lo que "solo cabe interpretar en el sentido de que iba a sustituir el pago en especie por pago en dinero" ; 14) también reconoció el Sr. Epifanio que no echaban cuentas porque no lo consideraban oportuno dadas las buenas relaciones existentes entre ambos, y que "todo se hacía entendiendo que eran comisiones entre amigos y a boleo" ; 15) el Sr. Epifanio había sido impreciso en cuanto al documento de 2004 y al alcance de la anulación de todos los documentos anteriores; 16) el Sr. Epifanio llegó a afirmar que ya le había pagado al Sr. Gregorio todo lo que le debía "porque le gestionaba todo y eran amigos" , aunque en un momento dado tuvo que decirle "que ya le había pagado todo y que lo que le había dado era suficiente, llegando a preguntar ¿cómo le voy a pagar más" ; 17) no había prueba de que se hubiera acordado una reducción de la comisión; 18) aunque de los distintos documentos incorporados a las actuaciones no se desprendía qué contratos quedaban anulados por el documento de 17 de febrero de 2004, en cualquier caso aquellos no probaban el pago de las comisiones a que se refería el contrato de 2003; 19) aunque de un documento de 2006 se desprendía el pago de una cantidad por una operación ajena al contrato, sin embargo "esa cantidad debe entenderse entregada como una forma de compensación ante la imposibilidad de entregar los pisos" ; 20) era evidente el pago al Sr. Gregorio de "algunas cantidades a cuenta de lo debido" , ascendiendo en total a 282.108 euros, y el Sr. Epifanio había llegado a admitir que "algo debería" , pero que en todo caso serían cuatros pisos y no siete; 21) en conclusión, "es cierto que se ha producido una novación" , pero tan solo para sustituir el pago en especie por el pago en dinero y sin reducción alguna; 22) por tanto, procedía condenar a la demandada a pagar el valor de los pisos y plazas de garaje, teniendo en cuenta "que el precio de la vivienda ha bajado un poco" y restando de ese valor lo pagado a cuenta al Sr. Gregorio .

La sentencia de segunda instancia ha sido impugnada por la parte demandada mediante recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en cinco motivos, y recurso de casación, articulado en dos motivos.

CUARTO .- Los tres primeros motivos del recurso por infracción procesal deben estudiarse conjuntamente al fundarse por igual en la incongruencia de la sentencia recurrida, los motivos primero y segundo al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y el motivo tercero al amparo de su ordinal 4º.

El motivo primero se funda en infracción del art. 218 LEC por haberse transformado la petición de la demanda, resolución del contrato por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, en una condena al pago por novación del contrato, alterándose así la causa de pedir sin posibilidad de defensa de la hoy recurrente. El motivo segundo se funda en infracción del art. 218 LEC por no haber atendido la sentencia impugnada a la oposición de la hoy recurrente a la demanda fundada en la subsistencia de la posibilidad de cumplir el contrato, reiterada en su oposición al recurso de apelación de la parte demandante. Y el motivo tercero se funda en infracción del art. 24 de la Constitución por haberse alterado la causa de pedir, causando indefensión a la hoy recurrente.

Pues bien, los tres motivos han de ser estimados por las siguientes razones:

1. ) Aunque aparentemente la sentencia recurrida responde a lo pedido, condenando a la demandada al pago de una cantidad, materialmente se aparta no solo de lo pedido sino también de la causa de pedir: lo primero, porque lo pedido fue, como inequívocamente resultaba del contenido de la demanda constatado en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia, el pago de una cantidad como consecuencia de la resolución por incumplimiento del contrato de 2003, no sujeto a novación alguna, y sin embargo lo acordado por la sentencia recurrida es el pago de una cantidad, ciertamente inferior a la reclamada, pero no en virtud de la resolución del contrato de 2003 por incumplimiento imputable a la demandada sino precisamente en cumplimiento del mismo contrato y con base en la novación del pago en especie por pago en dinero; y lo segundo, porque el incumplimiento resolutorio lo cifraba la demanda en la posterior venta de las parcelas por Josima a Prosa , no sin un cierto escándalo por los beneficios obtenidos, y sin embargo la sentencia recurrida descarta tal incumplimiento no solo porque el propio contrato de 2003 facultaba a Josima para vender a un tercero sino también porque la venta no impedía el pago en especie acordado.

2. ) Se produjo, pues, una doble infracción del art. 218 LEC , porque la congruencia es, en síntesis, la correspondencia o correlación entre lo pedido y lo acordado, así como la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes por los que se pide y los hechos jurídicamente relevantes por los que se decide o falla, y sin embargo la sentencia recurrida no se atuvo ni a lo pedido por la demandante ni a la causa por la que lo pedía.

3. ) Consecuencia de la incongruencia fue la infracción, también, del art. 24 de la Constitución , pues la parte recurrente ha acabado siendo condenada no solo por aquello de lo que no pudo defenderse al contestar a la demanda sino incluso, en gran medida, más en virtud de su contestación a la demanda que en virtud de la demanda misma, porque de haberse pedido en esta el cumplimiento de un contrato novado la línea de defensa de la demandante necesariamente habría sido diferente.

4. ) La incongruencia de la sentencia recurrida se corrobora desde la consideración de la jurisprudencia de esta Sala que declara la incompatibilidad entre la resolución del contrato y su cumplimiento (p. ej SSTS 16-10-07 , 21-2-07 , 29-10-03 y 17-1-00 )

5. ) La realidad es que la incongruencia se encontraba ya en la propia demanda al considerar constitutiva del alegado incumplimiento resolutorio la venta de las parcelas a un tercero pese a reconocerse que el contrato de 2003 permitía tal venta, trasladando así los riesgos consiguientes al mediador demandante.

6. ) En la sentencia se aprecia un meritorio esfuerzo por hacer justicia superando las dificultades creadas por los auténticos contratantes, dos personas naturales que giraban bajo sendas denominaciones sociales y que eran tan expertas en la práctica del tráfico inmobiliario, incluyendo los trámites urbanísticos, como poco capacitadas para la redacción de documentos, hasta el punto de que en la demanda el contrato de 2003 se califica de "algo confuso" y en la contestación de "auténtico desastre" , pero el esfuerzo del tribunal sentenciador no podía, desde la legalidad procesal, llegar hasta el punto de transformar un litigio cuyo objeto preciso y concreto era la resolución del contrato de 2003 por incumplimiento de la demandada, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, en un pleito sobre rendición y liquidación de cuentas entre aquellas personas naturales que habían mantenido relaciones de colaboración, e incluso de amistad, a lo largo de muchos años.

QUINTO .- La estimación de los tres primeros motivos del recurso por infracción procesal determina la improcedencia de examinar los otros dos, relativos al contenido del contrato litigioso y sus consecuencias o a la prueba de la cantidad debida, y que, conforme a la regla 7ª de la D. Final 16ª LEC , deba resolverse sobre el fondo teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del recurso de casación.

En consecuencia, por lo ya razonado acerca de la incongruencia y atendiendo a lo alegado en el motivo primero del recurso de casación que, con base a los arts. 1281 , 1282 , 1283 , 1284 , 1285 , 1286 , 1287 y 1289 CC , sostiene con razón que no pudo haber incumplimiento del contrato de 2003 por una venta de las parcelas a un tercero que el propio contrato permitía, la única solución procedente es desestimar la demanda con imposición a la parte demandante, conforme al art. 394.1 LEC , de las costas de la primera instancia.

SEXTO .- Conforme al art. 398.1 LEC las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte demandante porque su recurso de apelación tenía que haber sido totalmente desestimado.

SÉPTIMO .- Conforme al art. 398.2 LEC no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los recursos por infracción procesal y de casación.

OCTAVO .- Conforme al apdo. 8 de la D. Adicional 15ª LOPJ procede devolver a la parte recurrente los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - ESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y LAS ALEGACIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN , interpuestos ambos por la compañía mercantil demandada INMOBILIARIA JOSIMA S.L. contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2010 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca en el recurso de apelación nº 702/2009 .

2. - Anular la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, para, en su lugar, confirmar el fallo de la sentencia de primera instancia totalmente desestimatorio de la demanda, incluido su pronunciamiento sobre costas.

3. - Imponer las costas de la segunda instancia a la compañía mercantil demandante-apelante INMOBILIARIA LUIS HERNÁNDEZ SÁNCHEZ S.L.

4. - No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de los recursos por infracción procesal y de casación.

5. - Y devolver a la parte recurrente los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.