STSJ Castilla-La Mancha 673/2013, 21 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 673/2013 |
| Fecha | 21 Mayo 2013 |
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00673/2013
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax:967 596 569
NIG: 02003 34 4 2013 0102199
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000297 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000994 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CUENCA
Recurrente/s: Esteban
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: ACEITES DEL SUR, INSS - TGSS, MINISTERIO FISCAL, FREMAP PATEPSS Nº 61
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. José Montiel González
Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez
Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido
__________________________________________________
En Albacete, a veintiuno de mayo de dos mil trece.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S. M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 673 - en el RECURSO DE SUPLICACION número 297/13, sobre derechos fundamentales, formalizado por la representación de Esteban, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha 22-11-2012, en los autos número 994/12, siendo recurrido INSS, TGSS, FREMAP PATEPSS Nº 61, ACEITES DEL SUR, MINISTERIO FISCAL y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Petra García Márquez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando las excepción de cosa juzgada, se desestima íntegramente la demanda formulada por don Esteban contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 (FREMAP) y ACEITES DEL SUR (ACESUR) absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
La parte actora don Esteban, con DNI NUM000, nacido el NUM001 /1960, y afiliado a la seguridad social con el nº NUM002 prestó servicios para la empresa OLCESA (En la actualidad ACEITES DEL SUR S.A-ACESUR) con la categoría de oficial de primera planta extractora, siendo además miembro del comité de empresa. Dicha empresa tenía concertada las contingencias profesionales con MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61(FREMAP).
Dicho trabajador sufrió un accidente de trabajo el 19/10/2.004, iniciando un proceso de incapacidad temporal en fecha 25/10/2.004, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente de su rodilla izquierda por una lesión del menisco en fecha 15/12/2.004, a consecuencia de la cual sufrió una trombosis venosa profunda, por lo que tras iniciarse el correspondiente expediente de incapacidad en el que el INSS solicitó a la empresa para que la Mutua para que cumplimentase el modelo 3.AT.23 cumplimentado y requiriendo a la empresa para que informase sobre las cantidades abonadas al trabajador desde la fecha de 8/11/2.005, por las prestaciones de incapacidad temporal o de incapacidad provisional, con indicación del periodo al que se refieran, siendo emitido el certificado de salarios para contingencias profesionales por la empresa en el que se hacen constar. Un sueldo diario de 22,33 e un complemento de beneficios de 3,13 # diarios en cuanto a las pagas extras, de la de julio por importe de 1.459,05 # y diciembre 1.459,05 #, el importe de atrasos de 69,25 #, el plus de turno 3.134,62 e, en cuanto a la gratificación festiva 3.026,92 # y plus convenio 130,56 #, en cuanto al plus de tóxico 4.69 # diario, Plus de Antigüedad 8,93 # diario primas de asistencia 1.210,81 #, por ayuda escolar 1.207,36 # y por gratificación normal 804,62 #, estableciendo como días laborables efectivamente trabajador 221 y como días laborables según convenio 221.
El INSS en fecha 12/12/2.005 dictó resolución por la que se le reconocía una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual reconociéndole con derecho a una pensión del 55% sobre una base reguladora de 2.731,50 # mensuales y efectos económicos de 8/11/2.005. Interpuesta la Reclamación previa por la Mutua FREMAP el INSS en fecha 26/1/2.006 estimó la Reclamación Previa en cuanto a la Base reguladora fijándola en 2.230,54 # mensuales, a la vista del certificado de la empresa en el que constaban 221 días efectivamente trabajador por el trabajador durante el año anterior al accidente.
En fecha 6/3/2.006 la parte actora interpuso demanda por la que solicitaba se dictase sentencia por la que se le reconociera respecto de la prestación de incapacidad permanente aprobada por el INSS una base reguladora de 30.460,06 #/año (2.538,34 # mes o subsidiariamente, 29.021,53 #/año (2.418,46 #/ mes), con abono desde el inicial del 55% de dicha base reguladora y con la mejora fijada para el 2.005(3,4%) y la prevista para el 2.006 (2%), dictándose sentencia por el Juzgado de lo social de cuenca el 2/5/2.006 por la que se desestimaba dicha demanda en su integridad . Recurrida en Suplicación por la parte actora, fue desestimando el recurso confirmando la sentencia de instancia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Albacete de 8/3/2.007, confirmando la resolución de instancia. Contra ésta última sentencia fue interpuesto Recurso de casación para unificación de doctrina, que fue desestimada por sentencia de 14/10/2.008 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. QUINTO.- El número de días trabajados por el trabajador en el año anterior al accidente fue de 221. El número de horas anuales laborales conforme al convenio en la fecha del accidente era de 1.768 y el de la semana de 40 horas. El número de días laborables conforme al convenio es de 273.
En fecha 14/1/2.010 la parte actora solicitó la revisión del expediente a tenor de un nuevo certificado expedido por la empresa el 9/11/2.009 y en el que se hace constar que el número de días efectivamente trabajador es de 221 y el número de días laborables según convenio es de 273. En fecha 25/1/2.010 por el que se desestima la petición realizada por el trabajador, así como el escrito presentado por la empresa codemandada, en base a que el número de días laborables fue establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/2.008, dictada en unificación de doctrina, siéndole de aplicación lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley 1/2 de 7 de enero, y por lo que para proceder a su revisión únicamente cabría la utilización del procedimiento establecido en el título VI, artículo 509 y siguientes de la LEC . Y señalando que el cálculo en todo caso no puede variar ya que la finalidad de dividir por el número de días realmente trabajados en el año anterior al accidente, y de multiplicar después, por 273, recogida en el Reglamento de accidentes de Trabajo de 22/6/1956, no es otra que elevar a cómputo anual las retribuciones no periódicas percibidas por el trabajador durante dicho periodo, en el supuesto de no haber trabajado durante todo el año completo anterior a la fecha del accidente. En el caso del trabajador según el INSS había prestado sus servicios durante todo el ejercicio, con independencia de la distribución horaria...
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