STS, 30 de Mayo de 2013

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictó sentencia estimando en parte el recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIOS Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 situadas en la PLAZA000 , de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de los edificios situados en C/ DIRECCION000 números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio situado en la c/ DIRECCION001 nº NUM005 de Arrasate, contra el acuerdo del Ayuntamiento de Arrasate- Mondragón de 7 de febrero de 2008, de aprobación definitiva del Texto Refundido del PGOU de Arrasate-Mondragón.

En esencia, razonó el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo en los siguientes términos:

"

1. En relación las causas de inadmisibilidad aducidas de contrario, en primer término, en su Fundamento de Derecho 2º estimó la improcedencia de atender a la primera de ellas, reproducción de acuerdos anteriores y firmes. Si bien el objeto del acuerdo impugnado es "refundir en un solo documento todas las modificaciones habidas en el texto del PGOU Arrasate" , y si bien " tales modificaciones no fueron impugnadas en tiempo y forma, deviniendo firmes" , lo cierto es que:

   "Se trata de documentos que se incorporan al Texto Refundido del PGOU, constituyendo un cuerpo cierto, que armoniza y unifica las normas urbanísticas, y que se aprueba mediante el acuerdo impugnado en este recurso.

   Ello hace que la Sala considere que no concurre la causa de inadmisibilidad aducida por el Ayuntamiento demandado, habida cuenta de que cabe la impugnación directa, en los términos expuestos del Texto Refundido objeto del presente recurso".

   Del mismo modo, en su Fundamento 3ª, estimó improcedente apreciar la concurrencia de la segunda de las causas de inadmisibilidad esgrimidas, la existencia de desviación procesal:

   "Tal desviación procesal, a juicio de la Sala, no existe. Y ello ha de ser entendido así por cuanto que la impugnación se dirige a una parte del Texto Refundido que, como antes hemos indicado, es impugnable.

   De ahí que esta causa de inadmisibilidad deba ser rechazada."

2. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el Tribunal desestimó en su Fundamento 4º el primero de los argumentos esgrimidos en la demanda, la disconformidad a derecho de la reducción del ámbito-49-San Andrés, por la eliminación del espacio público PLAZA000 , para su incorporación al ámbito 50-Azeri:

   " Teniendo en cuenta los ámbitos 49-San Andrés y 50-Azeri se puede comprobar que dentro de los 15.369m2. que conforman la unidad de ejecución 50-Azeri, existen dos obligaciones respecto de la plaza: crear un aparcamiento complementario subterráneo, con uso público en superficie, para hacer frente a la carencia de aparcamientos del barrio; y se exige que se garantice una plaza que tenga como mínimo una superficie pública igual a la actual PLAZA000 , debiendo encontrarse necesariamente situada en la zona límite con el ámbito San Andrés.

   Con ello, se concluye que no existe, en las previsiones del planeamiento, problema alguno ni de eliminación ni de reducción de espacios públicos."

   Sin embargo, en su Fundamento 5º acogió el segundo de los argumentos de la demanda, en cuanto a la creación de sistema general de espacios libres y zonas verdes en suelo no urbanizable y fuera del ámbito donde se prevé el incremento de densidad de uso residencial. El núcleo de la argumentación de la Sala se condensa en estos dos apartados:

   "La Sala considera que no es posible efectuar una vinculación de suelo no urbanizable para posibilitar los espacios libres exigidos para el desarrollo de un suelo urbano pues, el suelo no urbanizable, por definición, es un espacio libre y si cupiera su vinculación con aprovechamientos de suelo urbanos éstos podrían tener cualquier aprovechamiento y no cumplir los estándares de espacios libres con tal de vincularles suelos no urbanizables.

   Ello no resulta posible por cuanto que el ámbito de suelo urbano a desarrollar ha de ser autosuficiente y, si no tiene espacio suficiente para generar el estándar de espacios libres exigido por el aprovechamiento previsto, deberá reducir tal aprovechamiento, pero no acudir a suelos no urbanizables para cumplir, de forma artificiosa tal estándar".

   Finalmente, no aprecia la concurrencia del tercero y último de los argumentos esgrimidos (Fundamento 6º), la existencia de una revisión encubierta del planeamiento, como consecuencia de las modificaciones puntuales incorporadas al Texto Refundido:

   "Este motivo impugnatorio no podrá prosperar que no se ha acreditado que afecte al modelo territorial, constituyendo una mera apreciación subjetiva de la actora que reconoce en su demanda que no se cumplen las previsiones del art. 154 del Reglamento de Planeamiento sobre revisiones de planes" .

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en diligencia de la Sala de instancia de fecha 2 de julio de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (AYUNTAMIENTO DE ARRASATE) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 17 de septiembre de 2010, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y concretamente por infracción de lo establecido en los artículos 28 y 69.c) de la LJCA , que es una norma de derecho estatal al no apreciar la sentencia la existencia de causa de inadmisibilidad por recurrirse actos que son reproducción de otros anteriores consentidos y firmes.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y concretamente por la infracción de lo establecido en el artículo 69 c) de la LJCA , que es norma de derecho estatal, al no apreciar la sentencia la existencia de desviación procesal.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

-Infracción del artículo 49.2 de la Ley del Suelo de 1976 , y el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en relación a la clasificación del suelo con que han de contar los Sistemas Generales.

-La sentencia recurrida infringe la legalidad vigente por cuanto que está haciendo una interpretación del artículo 49.2 de la Ley del Suelo de 1976 que no se ajusta ni a la realidad del ámbito ni a la realidad temporal, máxime cuando se está considerando que la autosuficiencia del terreno debe abarcar tanto los sistemas locales como los generales.

Terminando por suplicar dicte sentencia a tenor de la cual, estimando el recurso, case la resolución impugnada, y con desestimación de la demanda presentada en su día se declaren ajustados a derechos los actos administrativos impugnados.

La también recurrente (PMG POLVOS METÁLICOS, S.A.U.) compareció igualmente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 17 de septiembre de 2010, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 28 y 69 c ) y e) de la LJCA y de la jurisprudencia del TS que se cita.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 69.c) de la LJCA y de la jurisprudencia del TS que se cita.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia del TS.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 26.2 del RD 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento Urbanístico y de la jurisprudencia del TS.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 25.1.c) y 29.1.d) del RPU y de la jurisprudencia del TS.

6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia del TS.

Terminando por suplicar dicte sentencia estimatoria del mismo por la que case y anule la sentencia recurrida, por haber infringido las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables al objeto del debate ante ella planteado, y, entrando al fondo del asunto, (i) declare la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por las Comunidades de Propietarios, contra el acuerdo, de 7 de febrero de 2008, del Pleno del Ayuntamiento de Arrasate, por el que se aprueba el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de dicho municipio; (ii) o, subsidiariamente, desestime el referido recurso interpuesto por las Comunidades de Propietarios en lo que respecta a la declaración de nulidad del documento denominado "Levantamiento de suspensión de Azeri", declarando la conformidad a Derecho de dicho documento; (iii) y, en todo caso, condene en costas a los recurrentes en la instancia.

Por Decreto de la Sala, de fecha 1 de octubre de 2010, habiendo transcurrido el término del emplazamiento de la parte recurrente, SAN ANDRES BERRI, S.L., sin que por el mismo haya formalizado el correspondiente escrito de interposición del recurso de casación, se acordó declarar desierto el recurso preparado por el citado recurrente, y se dio traslado a las partes sobre la posible inadmisión del recurso de casación aducida por la parte recurrida en su escrito, siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante escritos de fechas 20 de octubre de 2010, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 25 de octubre de 2010, se acordó admitir a trámite los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Arrasate y por la Entidad Pmg Polvos Metálicos, S.A.U.

Por providencia de la Sala, de fecha 25 de enero de 2011, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIOS Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 situadas en la PLAZA000 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de los edificios situados en C/ DIRECCION000 números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio situado en la c/ DIRECCION001 nº NUM005 de Arrasate), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fechas 10 de marzo de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportuno y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

Por providencia de la Sala se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de mayo de 2013, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación 4348/2010 se promueve contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda), de 28 de mayo de 2010 , que estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la comunidad de propietarios de edificios nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 situadas en la PLAZA000 , de la comunidad de propietarios de los edificios situados en C/ DIRECCION000 números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , y de la comunidad de propietarios del edificio situado en la c/ DIRECCION001 nº NUM005 de Arrasate, contra el acuerdo del Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón de 7 de febrero de 2008, de aprobación definitiva del Texto Refundido del PGOU de Arrasate-Mondragón.

Como ha podido apreciarse según se ha reseñado en antecedentes, los escritos de interposición, en los que el Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón y POLMETASA fundamentan su respectivo planteamiento, atienden a una similar lógica argumental, por lo cabe que estudiar conjuntamente los motivos de casación esgrimidos por ellos y ordenar éstos en tres grupos.

Así, el motivo primero y tercero del recurso de casación de POMETASA coincide con el alegado como motivo primero del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón.

Estiman ambas partes que se han infringido los artículos 28 y 69 c ) y e) de la Ley Jurisdiccional , por cuanto la sentencia de instancia no procedió a acordar la inadmisibilidad del recurso interpuesto por las comunidades de propietarios antes mencionadas.

Lo que resultaba obligado, a tenor de tales preceptos, porque a su juicio el acuerdo objeto de recurso constituía una mera reproducción de otros anteriores que no fueron impugnados en su momento y que devinieron firmes y consentidos.

Ciertamente, el recurso contencioso-administrativo que dio lugar a la indicada sentencia de instancia vino a promoverse contra el acuerdo de 7 de febrero de 2008 del Ayuntamiento de Mondragón, de aprobación definitiva del Texto Refundido del PGOU de Arrasate-Mondragón; y, ciertamente también, dicho acuerdo tenía por objeto incorporar y reunir en un solo documento las sucesivas modificaciones puntuales de que el PGOU había sido objeto desde su aprobación definitiva, que se había producido el 8 de abril de 2003.

Así, en lo que aquí interesa, a los efectos de la sustanciación del presente recurso, el Texto Refundido del PGOU venía a integrar, entre otros documentos, la modificación nº 1 (acuerdos de 2 de agosto y 22 de noviembre de 2005), el documento de levantamiento de suspensión en el ámbito de Azeri (acuerdo de 2 de agosto de 2006) y el documento de modificación nº 2 (acuerdo de 3 de octubre de 2006).

Es verdad que las comunidades de propietarios antes mencionadas no interpusieron recurso alguno contra ninguno de estos acuerdos. Sin embargo, resulta extremadamente difícil aplicar en todo su alcance, y con sus consiguientes efectos, la doctrina del acto consentido, cuando los "actos" a los que se patrocina su aplicación, no son en rigor meros actos administrativos sino disposiciones de carácter general.

En el caso de los textos refundidos, hay que tener presente que la norma aprobada reemplaza y ocupa el lugar de las normas que viene a sustituir, que quedan derogadas por virtud de la refundición y desprovistas de sus efectos típicos.

Ha tenido ocasión de recordarlo esta Sala en su sentencia de 14 de junio de 2010 (recurso 4144/2005, Sección Segunda ), que recuerda asimismo otras resoluciones anteriores y despeja toda duda sobre este particular. Aunque se trataba de la impugnación de una ordenanza local sobre abastecimiento de agua, el asunto era similar en su sustancia: y la Administración demandada alegaba la excepción de acto consentido frente a una ordenanza renovada anualmente, que no incorporaba más elemento novedoso que la actualización del importe de las tasas correspondientes, y el recurrente aprovechó dicha actualización para impugnar preceptos que no eran sino reproducción de los publicados en años anteriores.

La Sala apunta diversas razones contrarias a la aplicación de la doctrina del acto consentido en relación con las disposiciones de carácter general:

"En primer lugar, al tratarse de una disposición general que sustituye a otra anterior, aunque en alguna de sus determinaciones la reproduzca, innova el ordenamiento jurídico una vez que, debidamente publicada, entra en vigor y comienza a producir sus efectos. A partir de ese momento sustituye a la anterior, tanto en los aspectos novedosos como en aquellas de sus determinaciones que ya se contenían en la redacción anterior. Constituye una nueva norma que, como no puede ser de otra forma, no hace tabla rasa con el pasado; lo asume, incorporando las novedades que justifican la reforma. En este sentido, todo su contenido resulta impugnable, sin que quepa argüir que aquellas de sus disposiciones que reproducen las del texto anterior y que no se atacaron en su momento, cuando este último se adoptó, no son susceptibles de discutirse ahora con el pretexto de que han devenido consentidas.

La tesis del Ayuntamiento recurrente, y con ello nos introducimos en la segunda de las razones que anunciábamos, provocaría una injustificada restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , y de la jurisdicción de los tribunales para controlar la potestad reglamentaria, que diseña el artículo 106.1 de la propia Norma Fundamental. Bastaría que no se impugnase directamente una determinada previsión de una disposición de carácter general para que ya no pudiera hacerse en el futuro, nunca más, con ocasión de la aprobación de nuevas normas que, sustituyendo a la anterior, reproduzcan esa previsión.

Y es que, en definitiva (aquí está la tercera razón), la figura del acto que reproduce otro anterior definitivo y firme o que es confirmatorio del que devino consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma ( artículo 28 de la Ley 29/1998 ) casa mal con la noción de disposición general. Un acto, en efecto, puede limitarse a reiterar o a confirmar otro que, por la razón que fuere, ya ha ganado firmeza, de modo que no cabe intentar la impugnación de este último con el pretexto de la existencia de aquel, pues en cuanto acto ya agotó todos sus efectos y su situación ha devenido inamovible. Sin embargo, una previsión normativa contenida en una disposición general, con vocación de ser aplicada un número indeterminado de ocasiones durante todo el tiempo, también indefinido, de su vigencia, si no se discutió directamente cuando se publicó, puede serlo, de manera mediata, a través de sus actos de aplicación ( artículo 26 de la Ley citada ), y de modo directo, de nuevo, cuando se incorpora a otra disposición general que reemplaza a la anterior.

Así las cosas, recordando asimismo otras resoluciones anteriores en el mismo sentido, concluye:

"La falta de impugnación de una disposición de carácter general no impide que se combata otra que la derogue, incluso en aquellos aspectos en que la nueva regulación se limita a reproducir la anterior. Nuestra jurisprudencia se ha mantenido en esta línea. La sentencia de 26 de junio de 1995 (recurso contencioso-administrativo 2344/91 ) declaró terminantemente que, aunque el contenido del precepto impugnado reproduzca la regulación anterior, «desde un punto de vista formal se ha iniciado la vigencia de una nueva disposición, expresamente derogatoria de la anterior, y que, con independencia del motivo por el que su contenido normativo sea igual a aquella, viene a disciplinar para el futuro unas relaciones jurídicas en un sentido determinado, lo que permite a los interesados impugnarla de nuevo en cuanto a su legalidad» (FJ 2º). En el mismo sentido se había expresado ya la sentencia de 26 de octubre de 1994 (recurso contencioso-administrativo 2625/91 , FJ 1º)."

Así, pues, acierta la sentencia de instancia cuando afirma:

"Se trata de documentos que se incorporan al Texto Refundido del PGOU, constituyendo un cuerpo cierto, que armoniza y unifica las normas urbanísticas, y que se aprueba mediante el acuerdo impugnado en este recurso".

Los textos refundidos, en efecto, no se limitan a la mera formulación de un texto único, y pueden incluir la regularización, aclaración y armonización de los textos que han de ser refundidos, como recuerda la Constitución misma respecto de los textos refundidos de carácter legal (artículo 82.5 ). Por lo demás, aunque los documentos que se incorporan a ellos permanezcan inalterados, adquieren o pueden llegar a adquirir un nuevo sentido de resultas de su integración en un texto normativo nuevo y distinto, conforme a las reglas propias de la interpretación sistemática. De ahí que la protección de la seguridad jurídica exija, antes que excluya, el acceso a la tutela judicial en estos casos. Atentaría contra la lógica jurídica más elemental que pudieran impugnarse sin trabas los textos normativos anteriores objeto de refundición (tanto en vía directa como indirecta); y, asimismo, que pudiera cuestionarse en sede judicial sin problemas el texto refundido con motivo de los actos dictados en su aplicación (por vía del recurso indirecto); y que, en cambio, no procediera su enjuiciamiento por la vía del recurso directo, como apunta el recurso de casación en el supuesto de autos. Más aun, cabe concluir que un entendimiento de nuestro sistema de reglas procesales en el sentido indicado podría erigirse en un obstáculo irrazonable y desproporcionado para el acceso a la jurisdicción, que resultaría contrario al derecho fundamental proclamado por el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna . De ahí que, en sintonía con lo expuesto, el artículo 28 de nuestra Ley Jurisdiccional circunscriba justamente a los "actos" el ámbito de aplicación de la doctrina del acto consentido, y no la extienda por consiguiente a las disposiciones de carácter general.

El motivo de casación, por lo expuesto, no puede ser acogido.

Del mismo modo, procede desestimar el segundo motivo de casación invocado por los recurrentes, la existencia de desviación procesal ( artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional . A ello se refieren ambos en sus respectivos escritos de interposición: la Corporación municipal lo hace en las consideraciones que formula con ocasión del motivo segundo que recoge en su escrito, y la entidad mercantil recurrente lo hace igualmente en los motivos segundo y tercero, atendiendo al orden propio de su escrito.

Objetan en este punto la falta de coincidencia entre la actuación impugnada que los recurrentes en primera instancia (esto es, las comunidades de propietarios indicadas en antecedentes) habían identificado como el objeto propio de su recurso en su escrito de interposición y la que luego es combatida en su escrito de demanda.

Concretamente, observan que en el primer caso se hace referencia al acuerdo de aprobación definitiva del Texto Refundido del PGOU de Arrasate-Mondragón; y, en el segundo caso, la demanda cuestiona la legalidad de determinados documentos de planeamiento integrantes de dicho Texto Refundido. Traen a colación algunas resoluciones de este Tribunal Supremo en apoyo de su tesis.

Resulta indudable, sin embargo, que tales resoluciones judiciales no proyectan su virtualidad ni alcanzan a supuestos como el de autos, porque en este caso no se trata de actuaciones administrativas formal y materialmente diferenciadas que se desarrollan en el tiempo de forma concatenada o sucesiva.

Al contrario, lo que se cuestiona con ocasión de este recurso es una parte integrante del contenido del acuerdo adoptado (aprobación del texto refundido: 7 de febrero de 2008), que incorpora al mismo, y del que por tanto forma parte de su contenido propio, las sucesivas modificaciones introducidas en el PGOU de Arrasate, después su aprobación definitiva en 2003.

Tratar de trazar la distinción pretendida a los efectos de limitar el ejercicio de las acciones judiciales, constituye desde la perspectiva señalada, una indebida restricción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, que, como la jurisprudencia constitucional recuerda, es:

"Un derecho que, no sólo puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución, sino también por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas normas preservan y los intereses que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del presupuesto o requisito en cuestión sea arbitraria o irrazonable".

( STC 94/2009 , con cita de otras anteriores) .

Y es que, en estos casos, aparece comprometido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su núcleo primario, esto es, en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, lo que obliga al empleo de un canon de enjuiciamiento constitucional de las decisiones de inadmisión particularmente intenso y severo. No cabe olvidar, en efecto, que lo que a la postre pretenden los recurrentes en casación al invocar ahora este motivo es convencer a esta Sala que el recurso debió inadmitirse en instancia, en otros términos, que los entonces recurrentes tenían vedado el acceso a esta jurisdicción en el supuesto de autos.

Ya en cuanto al fondo del asunto, los recurrentes alegan la infracción de la normativa urbanística aplicable, constituida concretamente por los artículos 49.2 de la Ley del Suelo de 1976 y por el artículo 26.2, así como por los artículos 25.1 c ) y 29.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico .

A este último bloque de consideraciones habría que adscribir el motivo tercero esgrimido en el recurso de casación promovido por el Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón, así como los motivos cuarto, quinto y sexto que igualmente recoge POLMETASA en su recurso. La equiparación de fondo en las posiciones sustentadas en ambos recursos permite, y, en aras de la economía, hasta obliga, a su contemplación conjunta, con vistas a evitar reiteraciones.

1. Los recurrentes rechazan la interpretación de la normativa aplicable que acoge la sentencia impugnada. Es preciso, antes que nada, recordar la doctrina de la Sala de instancia:

   "La Sala considera que no es posible efectuar una vinculación de suelo no urbanizable para posibilitar los espacios libres exigidos para el desarrollo de un suelo urbano pues el suelo no urbanizable, por definición, es un espacio libre y si cupiera su vinculación con aprovechamientos de suelo urbanos éstos podrían tener cualquier aprovechamiento y no cumplir los estándares de espacios libres con tal de vincularles suelos no urbanizables.

   Ello no resulta posible por cuanto que el ámbito de suelo urbano a desarrollar ha de ser autosuficiente y, si no tiene espacio suficiente para generar el estándar de espacios libres exigido por el aprovechamiento previsto, deberá reducir tal aprovechamiento, pero no acudir a suelos no urbanizables para cumplir, de forma artificiosa tal estándar".

   Los recurrentes consideran, en cambio, que cabe la vinculación de suelo no urbanizable para posibilitar los espacios libres exigidos para el desarrollo de un suelo urbano; y, asimismo, que el ámbito de suelo urbano a desarrollar tampoco tiene que ser necesariamente autosuficiente.

   De ahí que también estimen jurídicamente irreprochable las determinaciones de planeamiento impugnadas en instancia que, en este punto, localizaban la superficie destinada a la creación del sistema general de espacios libres y zonas verdes en suelo no urbanizable (ámbito 80. Zerrajera), fuera por tanto del ámbito de suelo urbano determinante del incremento de la densidad de población (ámbito 50. Azeri).

2. A los efectos de clarificar la cuestión, preciso es recordar las exigencias impuestas por la normativa aplicable. Según el artículo 49.2 de la Ley del Suelo , " cuando la modificación tendiera a incrementar el volumen edificable de una zona, se requerirá para aprobarla la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población. ". Se invoca por los recurrentes, en particular, por el Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón la infracción de este precepto legal.

   En realidad, sin embargo, no hay controversia sobre este aspecto de la cuestión, porque nadie discute la necesidad de establecer mayores espacios libres con motivo del aumento de la densidad de la población. Ni tampoco se ha incumplido el antedicho mandato legal, en el sentido de que el planeamiento contempla las previsiones correspondientes e incorpora mayores espacios libres al planeamiento como consecuencia del incremento de la densidad de la población.

   Por eso, la cuestión, más exactamente, consiste en determinar si se ha incumplido la normativa vigente en las prescripciones que ésta pudiera establecer a los planes generales, en lo que concierne al lugar en que han de ubicarse tales espacios libres y, en su caso, a la extensión de tales espacios. Lo que remite a otros preceptos legales y reglamentarios de aplicación al caso. Pero en cualquier caso, no ha lugar a estimar infringido el artículo 49.2 de la Ley del Suelo .

   Centrada la cuestión del modo expuesto, dispone al efecto el artículo 12.1 c) de la Ley del Suelo de 1976 que los planes generales han de contener, entre otras determinaciones, la delimitación de los espacios libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión.

   Y este mandato a los planes generales es reiterado por el Reglamento de Planeamiento en su artículo 29.1 d ), donde empieza ya a aflorar la controversia, en tanto que concreta su proyección sobre suelo urbano, en los siguientes términos:

   Artículo 29.1: "En suelo urbano, los planes generales contendrán: (...) d) Delimitación de los espacios libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión también públicas".

   Estas dotaciones, según se añade, "se fijarán en proporción adecuada a las necesidades colectivas y a las características socio-económicas de la población y de acuerdo en todo caso, con la legislación específica en la materia".

   Sin embargo, este precepto reglamentario, junto a estas dotaciones, hace referencia igualmente a otras dotaciones que serán independientes, concretamente, las "establecidas en este tipo de suelo para la estructura general y orgánica del territorio a que se refiere el artículo 25.1c) de este Reglamento".

   Atendiendo a este precepto (artículo 25.1), los planes generales han de contener también: "c) El sistema general de espacios libres constituido por: - Parques urbanos públicos, en proporción no inferior a cinco metros cuadrados de suelo por cada habitante, en relación al total de población prevista en el Plan. En estos parques sólo se admitirán aquellos usos compatibles con su carácter que no supongan restricción al uso público. - Áreas públicas destinadas al ocio cultural o recreativo, como parques deportivos, zoológicos, ferias y otras instalaciones análogas".

   En este caso, sí se contempla una reserva de superficie mínima para parques públicos: "no inferior a cinco metros cuadrados de suelo por cada habitante, en relación al total de población prevista en el Plan".

3. La clarificación de la cuestión reclama una interpretación del conjunto de estos preceptos, que permita conciliar el sentido y alcance de cada uno de ellos. Y a tal efecto ha de partirse de la consideración de que los espacios libres y zonas verdes se contemplan por la normativa urbanística, como sistemas generales y dotaciones locales.

   Como declara la STS de 16 de enero de 2005 (RJ 2006/2754):

   "el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 no contiene una definición de qué son sistemas locales y generales. No obstante y a partir del artículo 25 del Reglamento pueden considerarse tales los destinados a emplearse para designar la red general de comunicaciones, los espacios libres públicos, el equipamiento comunitario y las instalaciones encaminadas a lograr el desarrollo del territorio. Son, pues, sistemas generales el conjunto de elementos fundamentales que integran la estructura general básica de la ordenación urbanística determinante del desarrollo urbano, constituidos por las comunicaciones y sus zonas de protección, espacios libres y zonas verdes, equipamientos comunitarios, redes arteriales, grandes abastecimientos, suministros de energía y otros análogos, que a nivel del Plan General, anulan o condicional el uso lucrativo del suelo por los particulares a causa del interés general de la colectividad".

   Como dotaciones locales, no hay cuestión en el supuesto de autos. El ámbito 50 Azeri (15.369 m2) se contempla como un ámbito de ordenación remitida (AOR A-44), cuyas determinaciones, de conformidad con el plan general, quedan confiadas a un ulterior plan especial de reforma interior, que es al que corresponde establecer las determinaciones correspondientes.

   No cabe objetar el plan general, por tanto, en este punto. La reserva mínima prevista por el ordenamiento urbanístico de aplicación (cinco metros cuadrados de suelo por cada habitante) se contempla para los espacios libres y zonas verdes previstos como sistemas generales. Por lo demás, el plan especial antes mencionado ha sido ya aprobado (3 de julio de 2008) y cuenta con las dotaciones locales correspondientes en espacios libres y zonas verdes, según se ha acreditado en el expediente (3.209 m2 en terrenos de uso y dominio público, 1290 m2 recorridos peatonales y 4000 m2 espacios libres de uso público y dominio privado).

4. A decir verdad, el plan general cumple también la exigencia de la reserva mínima de sistemas generales de espacios libres y zonas verdes (4.212 m2, que es el resultado de aplicar la regla de los 18 m2 por vivienda)), pero no lo hace en el ámbito determinante del incremento de la población (ámbito 50. Azeri) que por su dimensión resulta insuficiente a tal efecto (15.369 m2), según se aduce, sino en un ámbito próximo, aun cuando de suelo no urbanizable (a cuyo efecto se altera su "zonificación", que pasa de ser de "protección de sistemas generales" a "protección de paisaje", entre cuyos usos permitidos figura el de esparcimiento y recreo, con lo que encuentra amparo dentro de los sistemas generales de espacios libres y zonas verdes, que comprenden no sólo los parques públicos, como observa la STS de 8 de marzo de 1983 , RJ 1983/1385).

   Así las cosas, la sola cuestión controvertida, en realidad, reside en determinar si la superficie de terrenos destinada a la creación del sistema general de espacios libres y zonas verdes igualmente ha de contemplarse dentro del citado ámbito de suelo urbano, o puede contemplarse en otros ámbitos, como hace el PGOU de Arrasate, que prevé esta reserva en un ámbito de suelo no urbanizable (ámbito 80. Zerrajera).

5. Ha de partirse de la consideración de que los sistemas generales, al contrario de las dotaciones locales, están al servicio de la ciudad. Las dotaciones locales de parques y jardines públicos están directamente vinculadas a la población singularmente afectada, y por ello, en este caso, sí es necesario que se ubiquen dentro del mismo ámbito, para atender las singulares necesidades de dicho sector de la población. En este sentido, el ámbito debe ser autosuficiente para que puedan ubicarse dentro del mismo tales dotaciones.

   En el caso de los sistemas generales, sin embargo, como están al servicio de la ciudad entera, no cabe aplicar una regla tan concluyente, que, por lo demás, tampoco viene establecida o puede deducirse de un modo inequívoco del ordenamiento jurídico aplicable al caso. A falta de una previsión normativa clara y expresa, la antedicha regla no pueda tener el mismo rigor.

   Ello no quita, sin embargo, para que, como norma general, deban establecerse en el propio ámbito de actuación, no sólo porque es dicho ámbito el que propicia la necesidad, sino porque además constituye a la postre una carga urbanística que asimismo pesa y corresponde soportar a dicho ámbito.

   Pero cabe admitir que puedan localizarse, al menos, en otros ámbitos de suelo urbano o urbanizable (siquiera, en este supuesto, es obvio que aumentarán las dificultades inherentes a la gestión del proceso de ejecución del planeamiento).

   Podría encontrar ello amparo, además, como apunta el recurso de casación, en el artículo 26.2 del Reglamento de Planeamiento : "La definición de los sistemas generales determinantes de la estructura general del territorio sin perjuicio de la clasificación del suelo, y el proceso de su ejecución se acomodará a la estrategia establecida para el desarrollo del Plan".

   Y, de alguna manera, también en el artículo 29.1 d) "a sensu contrario", en la medida en que este precepto se refiere sólo a la exigencia de que los planes generales incluyan en suelo urbano los sistemas locales de espacios libres y zonas verdes.

   A falta de indicación normativa expresa, por tanto, ha de reconocerse en este punto un cierto margen de discrecionalidad al planificador; y en base a ella, éste puede, llegado el caso, delimitar el sistema general de espacios libres fuera del ámbito propio del que surge su exigencia, y quedar dicho sistema adscrito al mismo.

   En todo caso, sin embargo, la discrecionalidad no equivale a arbitrariedad y, por eso, la jurisprudencia viene estableciendo a tal efecto la regla de que en principio tales espacios han de ubicarse en zona próxima a aquélla en la que surge la necesidad, a fin de encauzar adecuadamente la discrecionalidad. En los términos de nuestra STS de 10 de mayo de 1999 (RJ 1999/3893):

   "el aumento de espacios libres ha de producirse allí donde se produzca el incremento de la densidad de población, pues es en esa zona del planteamiento, y no en otra, donde la necesidad de los mismos surge por lo que será allí donde deba ser satisfecha".

   Lo que justamente no habría sucedido en el supuesto que nos ocupa, en relación con el sistema general de espacios libres y zonas verdes inicialmente previsto con motivo de la modificación nº 1 del PGOU de Arrasate: por su ubicación alejada del ámbito de actuación al que se adscribía, no se otorgó a la sazón la aprobación definitiva de los ámbitos concernidos (el 111, entonces, el de Azeri, y el 29, en el que se preveía la adscripción del espacio libre).

   Promovido recurso de reposición, el recurso fue estimado parcialmente, decretándose la suspensión de tales determinaciones, y condicionando su levantamiento a que se procediera a incrementar la superficie destinada a espacios libres, lo que motivó el expediente de levantamiento de la suspensión, documento que procedió a la creación de un nuevo ámbito 50 Azeri, en lugar del 111 anterior, y buscando la proximidad en suelo urbano, en una zona aledaña al casco y en pleno desarrollo, la adscripción del sistema general en el ámbito 80 Zerrajera.

   Dentro de los límites expresados, así, pues, cabe ubicar en otros ámbitos de suelo urbano y suelo urbanizable los sistemas generales de espacios libres y zonas verdes.

6. El problema, con todo, donde verdaderamente se plantea es con motivo del suelo no urbanizable. Aunque tampoco figura proscrita esta posibilidad directamente por el ordenamiento urbanístico de aplicación, nuestro criterio es contrario y ha de afirmarse en este caso la existencia de un principio prohibitivo general, cuyo levantamiento requeriría en su caso una argumentación realmente singular y particularmente reforzada.

   No sólo porque difícilmente cabría justificar, en estos supuestos, su vocación al servicio de la ciudad. Sino también, porque, como acertadamente razona la sentencia de instancia en este punto:

   "el suelo no urbanizable, por definición, es un espacio libre y si cupiera su vinculación con aprovechamientos de suelo urbanos éstos podrían tener cualquier aprovechamiento y no cumplir los estándares de espacios libres con tal de vincularles suelos no urbanizables".

   Atendiendo a su funcionalidad, así, pues, el suelo no urbanizable resulta del todo inadecuado para dar satisfacción a la reserva mínima de sistemas generales de espacios libres y zonas verdes impuesta por el ordenamiento urbanístico. Por su propia definición, se trata de un suelo que ya de por sí no resulta susceptible de transformación.

   Y no cabe invocar en sentido opuesto el artículo 26.2 del Reglamento, esto es, que los sistemas generales puedan establecerse sin perjuicio de la clasificación del suelo. Porque no quiere ello decir que, por eso mismo, los sistemas generales de cualquier clase puedan tener cualquier localización; y, en este caso, estamos ante un supuesto verdaderamente singular: se trata del aumento de los sistemas generales de espacios libres y zonas verdes, propiciados además con motivo de un incremento de la densidad de la población.

   De este modo, no basta justificar la imposibilidad de que tales espacios puedan tener acomodo en el ámbito de actuación correspondiente, y tampoco aplicar con rigor la doctrina antes indicada de que el sistema general ha de estar situado en zona próxima al lugar de donde surge su exigencia, ni siquiera aun cuando se trate de un suelo situado lo más próximo a dicho ámbito de suelo urbano e interrelacionado con el mismo (o colindante con él). Y al detener los recurrentes su argumentación en este punto, hemos de proceder a desestimar sus recursos y a confirmar por consiguiente la sentencia de instancia.

Al declararse la desestimación del recurso de casación, procede imponer las costas del recurso a los recurrentes, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . Atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 3.000 euros, que habrá de satisfacerse por ambos recurrentes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,