STS 439/2012, 29 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 439/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Bernardino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Núñez Pagán.
El Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Procedimiento
Abreviado con el número 58/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 24 de noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Bernardino, mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 28 de julio de 2005 a 3 años de prisión por un delito de tráfico de drogas por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas; sobre las 20:00 horas del día 25 de abril de 2009, encontrándose en las inmediaciones del nº 6 de la Calle Málaga de la ciudad de Las Palmas, con total desprecio para con la salud ajena, entregó a D. Ceferino 0,29 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza media del 20,51%, a cambio de dinero.
Al acusado le fueron intervenidos 250 # procedentes del tráfico de drogas.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 17,87 #. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 53,61 euros, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se le dará el destino legal.
Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Bernardino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24. 2º de la Constitución española, por entender que se ha vulnerado el principio de la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 374 del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 7 de junio de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de mayo de 2012.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la
salud pública, a las penas de seis años de prisión y multa, formaliza inicialmente su Recurso de Casación con apoyo en dos diferentes motivos, el primero de los cuales, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de nuestra Constitución, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado, a su juicio, sin prueba suficiente para ello.
Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;
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que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.
Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, en especial las declaraciones de los funcionarios de Policía actuantes que, sin que exista causa alguna para dudar de la credibilidad que merecen, narran cómo observaron la operación de venta de droga llevada a cabo por el recurrente, confirmada por la inmediata identificación del comprador y la ocupación, en su poder, de la substancia que acababa de adquirir.
Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.
Si bien también alude a la ausencia de significación penal del hecho, dada la escasísima entidad de la droga ocupada.
De hecho, se trataba de 0'29 gramos de cocaína, con una riqueza media del 20'51%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 0'0609 gramos, a la que aplicando, a su vez, el posible margen de error analítico científicamente aceptado del 5%, nos da un resultado de un peso cierto de 0'0565 gramos, cuando el mínimo psicoactivo fijado por esta Sala, en el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de Febrero de 2005, como límite de relevancia para la referida sustancia es el de 0'05 grs., es decir, tan sólo 65 diezmiligramos menos de la droga que aquí nos ocupa que, en todo caso, se encuentra por encima del referido límite para poder afirmar su idoneidad como elemento objetivo del delito enjuiciado. Y todo ello sin perjuicio de las consecuencias punitivas que este dato ha de ocasionar y de las que más adelante trataremos. Por consiguiente, este primer motivo ha de desestimarse.
El motivo Segundo, a su vez, se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que describe el delito objeto de condena.
El cauce casacional en este momento utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al integrar todos los elementos descriptivos del tipo penal aplicado, en concreto la posesión de substancias prohibidas para la distribución a terceras personas, finalidad que resulta evidente a partir de la ya referida versión ofrecida por los funcionarios policiales, a la que nos hemos referido en el Fundamento Jurídico anterior, que se recoge en el "factum" de la recurrida aquí inalterable.
De modo que estamos nuevamente ante un motivo que ha de desestimarse.
Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala están presentes en el presente caso por hallarnos ante un hecho de mínima relevancia antijurídica, ya que se trata de la posesión de una cantidad tan exigua de substancia (0,0565 grs. de cocaína pura) que, como vimos, roza la ausencia de psicoactividad y, por ende, de la posibilidad de ser considerada como objeto válido para la calificación delictiva de la conducta enjuiciada, de modo que concurre claramente la exigencia de la "escasa entidad" del hecho a que se refiere la norma mencionada.
Mientras que por lo que respecta a las "circunstancias personales" del autor del delito, el otro elemento a valorar según la literalidad del precepto para la aplicación o no del párrafo segundo del artículo 368, aunque se de la circunstancia de que Bernardino era reincidente, lo que en alguna Resolución anterior de esta Sala ha sido argumentado como dato contrario a dicha aplicación, lo cierto es que la doctrina más reciente al respecto (vid. STS de 24/11/2011, Rec. 11192/2011 -P, entre otras) afirma, con criterio que íntegramente compartimos, que la concurrencia de dicha agravante no debe ser tenida en cuenta a los efectos que aquí nos interesan no sólo porque ya encuentra plenamente su eficacia aplicativa a la hora de determinar el castigo dentro de la mitad superior de la pena rebajada como consecuencia de la aplicación del referido párrafo segundo del artículo 368, sino que, además, el hecho de atender a esa circunstancia además de como incremento de la sanción, dentro de las reglas para su determinación contenidas en el artículo 66 del Código Penal, también como razón para impedir la posible rebaja de la sanción a pesar de la escasa gravedad objetiva del hecho, supondría una indeseable duplicidad en la eficacia, perjudicial para el condenado, de dicha circunstancia negativa que resultaría así indebidamente exacerbada.
En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones penológicas derivadas de semejante situación. CUARTO.- Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Bernardino contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el 24 de Noviembre de 2010, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria con el número 58/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, contra Bernardino con DNI número NUM000, nacido el NUM002 de 1972, en Las Palmas, hijo de Antonio y de Hilda, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de noviembre de 2010, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de
Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010, lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia ( art. 22.8º CP ), procede la fijación de éstas, dentro de la mitad superior de dicha pena reducida, en su mínimo de dos años y tres meses de prisión y multa por importe de 42 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Bernardino, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 42 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en orden a los comisos acordados e imposición de costas. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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