ATS 765/2013, 21 de Febrero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección sexta), se ha dictado sentencia de 29 de junio de 2012, en los autos del Rollo de Sala 24/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 7331/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, por la que se condena a Felix , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en el artículo 368.1 º y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 21.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Felix , bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Nuria Lasa Gómez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al elemento subjetivo del tipo, a tenor de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; como segundo motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incongruencia omisiva, por no haberse dado respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa; como tercer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación a la aplicación de la circunstancia quinta del artículo 369.1º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º del Código Penal, en relación con el artículo 19 del mismo texto legal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal emite escrito de impugnación, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Magistrado Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al elemento subjetivo del tipo, a tenor de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Censura la inferencia por la que el Tribunal de instancia estima concurrente el dolo. Para ello, el recurrente impugna los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia y subraya las características psicológicas de Felix , con un cociente intelectual del 50%, vulnerable a las influencias externas, con edad biológica muy próxima a los 18 años y escasa formación, lo que puede explicar, perfectamente, que realmente, desconociese que, en los tiradores de la maleta, se había ocultado droga. Subraya además que los tiradores, según la propia sentencia lo expresa, no tenían signos de manipulación y forzamiento, por lo que, lógicamente, no tenía por qué saber esta circunstancia.

2. Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. 755/2008 de 26 de noviembre , 1015/2009 de 28 de octubre y 180/2010 de 10 de marzo ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19 de octubre considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27 de febrero y 778/2007 de 9 de octubre , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre ).

3. La concurrencia de dolo, en cuanto conocimiento de la existencia o de la probabilidad de la existencia de una sustancia prohibida dentro de la maleta que portaba el acusado, fue inferida por el Tribunal de instancia, siempre partiendo de la aceptación de la intervención de droga, en los tiradores de la maleta, tomando en consideración los siguientes razonamientos: - en primer lugar, la propia presencia de la sustancia prohibida en la maleta que, personalmente, transportaba el acusado, que permitía, como línea de principio, suponer que conocía su contenido, pues es máxima de experiencia que el propietario de un objeto, en la que se guardan, normalmente, bienes y efectos personales, conoce su contenido; - en segundo lugar, que los tiradores no presentaban signos de manipulación y forzamiento, por lo que se podía descartar una intervención posterior a la facturación de las maletas en el Aeropuerto de salida hasta su apertura en el control policial; - y en tercer lugar, a que, atendido el valor de la droga intervenida, resultaba contrario, a toda lógica, encargar el transporte de un cargamento de tan alto valor, a una persona, sin su conocimiento, y, por ello, sometiéndolo al albur de una posible pérdida, por falta de adopción de las normas mínimas de precaución y cuidado.

Los razonamientos citados se ajustan a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, sin que, a ello, se les opongan los condicionamientos psicológicos del acusado. Se puso de manifiesto por la perito psicóloga, en el acto de la vista oral, que el acusado tenía, ciertamente, un cociente intelectual del 50%; que esta deficiencia no excluía la capacidad para hacer juicios simples ni, en todo caso, para discernir el bien del mal; y que su déficit intelectual mermaba, no tanto su capacidad de conocer lo que estaba bien y lo que estaba mal, sino la capacidad de sopesar el resultado de sus actuaciones y le hacía ser altamente susceptible a influencias exteriores.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incongruencia omisiva, por no haberse dado respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Indica que, en el escrito de defensa, impugnó expresamente el acta de pesaje y muestreo obrante al folio 58 de la causa, al no constar el instrumento con el que se llevó a cabo ni obrar certificado que garantizase su idoneidad, ni el margen de error del resultado del pesaje.

   Alega que reiteró esa impugnación en el acto de la vista oral y que esas precisiones eran relevantes y determinantes en el despliegue de su defensa, porque, aplicando el margen de error del 5%, la cantidad resultante se encontraría por debajo de los 750 gramos puros de sustancia estupefaciente.

   Considera que, por lo tanto, no se da respuesta a la cuestión planteada en el sentido de que no se acredita de manera indubitable que la droga alcanzase la cantidad de 991,80 gramos.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. En el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia plasmó expresamente las razones por las que estimaba que procedía conceder total fiabilidad al informe pericial de análisis de las sustancias, efectuado por la Agencia Española del Medicamento. En primer término, indicaba la Sala la inexistencia del más remoto indicio para suponer que el personal encargado de realizar el análisis, dentro del Laboratorio dependiente de la Agencia, tuviese un interés de un tipo o de otro, en falsear el resultado de los análisis para perjudicar al recurrente. Por otra parte, el propio informe pericial hacía referencia a las técnicas utilizadas y, amén de ello, una de las personas que realizó el informe pericial, declaró en el acto de la vista oral, sometiéndose al interrogatorio cruzado de ambas partes.

   En todo caso, la Agencia Española del Medicamento, en cuanto Organismo oficial encargado, entre otras funciones, del análisis de las sustancias decomisadas, se guía, según criterios objetivos propios de su función, conforme a reglas internacionales, que fijan, en muchos casos, protocolos y modos de actuación estandarizados. En concreto, el artículo 90 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que creó la Agencia Española del Medicamento disponía, entre sus funciones, las relativas a estupefacientes y psicótropas que, reglamentariamente se determinen.

   En todo caso, incluso aplicando el margen de error al coeficiente de riqueza media reconocido en el informe pericial, obrante al folio 57 de las actuaciones, la cantidad pura de sustancia tóxica intervenida, superaría los 750 gramos.

   Consecuentemente, no puede entenderse que la cuestión suscitada por la parte recurrente quedase ausente de respuesta.

   Procede, consiguientemente, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación a la aplicación de la circunstancia quinta del artículo 369.1º del Código Penal .

1. En línea lógica con el anterior motivo, el recurrente alega indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, al no haberse acreditado fehacientemente que la cantidad de droga intervenida alcanzase la cantidad de 991,8 gramos de sustancia estupefaciente.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El motivo que ahora se aborda se plantea en íntima conexión con el anterior y se basa, primordialmente, en la ausencia de acreditación suficiente de la cantidad pura de droga intervenida. Atendida a la validez que, correctamente, se le atribuye por el Tribunal de instancia al informe pericial evacuado al respecto, existía prueba de cargo bastante para estimar acreditado que la cantidad de droga intervenida equivalía a 991,80 gramos, de cocaína, con riqueza del 81.2%.

La simple regla aritmética sobre la cantidad citada arroja un total superior a los 750 gramos puros de cocaína, que constituye el límite de la notoria importancia, según reiteradas sentencias dictadas por esta Sala a este respecto.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Invoca la aplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 5/2010. Señala que el texto de la ley excluye solamente la posible aplicación del subtipo atenuado en los casos de los artículos 369 bis y 370, sin mencionar las circunstancias contenidas en el artículo 369 del Código Penal . A ello, une los pronunciamientos contenidos en los hechos declarados probados sobre las circunstancias personales del acusado y, en consecuencia, estima que concurren las circunstancias objetivas y subjetivas precisas para la aplicación del subtipo atenuado.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 781/2011, de 14 de julio ).

3. Aunque es cierto que el artículo 368 del Código Penal , en la redacción resultante de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 5/2010, solamente excluye la posibilidad de aplicar el subtipo privilegiado de su párrafo segundo a los casos del artículo 369 bis y 370, su propia redacción se condiciona a la existencia de unas causas objetivas, definidas, principalmente, por la escasa entidad de la droga intervenida y unas circunstancias subjetivas inconcretas.

En tal sentido, no puede entenderse que la cantidad de droga intervenida en el caso presente pueda calificarse de parva, por su elevado peso, con capacidad de afectar y alcanzar a un alto número de potenciales consumidores, como lo demuestra el valor de tasación atribuido a la droga intervenida, superior a los 41.000 euros, en su venta al por mayor y, por lógica, a un precio mayor, en su venta al por menor.

En todo caso, el Tribunal de instancia no ha sido, en absoluto, ajeno a las limitaciones psicológicas del acusado, siempre partiendo de que, según el informe pericial emitido en el acto de la vista oral, se acreditaba que padecía una retraso mental, con un cociente intelectual del 50%, pero con capacidad para hacer juicios simples de la realidad y discernir el bien del mal. Sobre esta base fáctica, el Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica imponiendo la pena en el grado inferior, en su mínima extensión.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con carácter subsidiario a los anteriores motivos, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 21.7º del Código Penal en relación al artículo 19 del mismo texto legal .

1. Señala que, cuando ocurrieron los hechos, el acusado simplemente tenía 18 años y cuatro meses y además, padecía un retraso mental y tenía escasa formación. Por ello, en atención al escaso tiempo en que el acusado había superado la mayoría de edad y su carácter de disminuido psíquico, solicita la aplicación analógica de la eximente por minoría de edad.

2. Como ha señalado esta Sala, para que una atenuante pueda ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el Legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no permitir, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( STS 104/2011, de 1 de marzo ).

3. La mayoría de edad penal fijada en el Código Penal español, en el artículo 19, citado por la parte recurrente, no aparece reflejada en las circunstancias eximentes del artículo 20, a las que se remite el artículo 21.7º del mismo texto legal, por lo que su aplicación está condicionada por la existencia de una situación de "análoga significación" a las recogidas en el artículo 20. El Código Penal actual no contempla una causa de atenuación por edad, a diferencia de lo que acontecía en el Código Penal de 1973, que en su artículo 8.2 º establecía como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, la menor edad de dieciséis años y como causa de atenuación, la mayor edad de dieciséis y menor de dieciocho años.

Además, el Código Penal español sigue, en este particular, un criterio simplemente cronológico, de forma que la mayoría de edad penal se atribuye, automáticamente, por el cumplimiento de los 18 años de edad, sin adoptar un criterio psicológico, en el que se atienda al grado de madurez del sujeto ( STS de 27 de abril de 2.000 ).

A este respecto, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, indicando así, en la STS 922/2012, de 4 de diciembre : "Por lo que se refiere a la edad próxima a los dieciocho años esta Sala se ha pronunciado recientemente en la STS 154/2009, de 6 de febrero , diciendo que "por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la Legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito".

Este criterio constituye una doctrina consolidada de esta Sala, recogido en sentencias como la núm. 1299/1999, de 24 de septiembre o la 733/2000, de 27 de abril , en la que se expresa que "la menor edad en nuestros códigos penales viene siendo aplicada en base a unas consideraciones estrictamente cronológicas que no tienen en cuenta nunca la capacidad psíquica real del sujeto al que se refieren, para cuya incidencia hay previstas otras normas penales diferentes (...) hay que partir de esa naturaleza objetiva que sólo tiene en cuenta para su aplicación el dato cronológico de la edad. Al día siguiente del aniversario correspondiente ya es aplicable el sistema de la mayoría de edad penal, sin posibilidad alguna de aplicación para estos supuestos de la circunstancia atenuante por analogía del actual art. 21.6ª que se corresponde con la del art. 10.10ª del CP anterior. Respecto de un joven que ya había cumplido los 18 años cuando delinquió, no cabe atenuación alguna de su responsabilidad criminal en consideración a su edad".

Como quiera que sea, y como ya se dicho más arriba, el Tribunal de instancia ha atendido a las limitaciones psicológicas del acusado y, en consecuencia, estimó concurrente la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica, basándose en el informe pericial citado más arriba.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: