STS 401/2013, 6 de Mayo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, instruyó Procedimiento Abreviado 28/2011 contra Iván , Romeo , Jesus Miguel , Candido y Héctor , por delito de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, que con fecha dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Iván , nacido en Marruecos, en siutación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, que pernoctaba en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de la población de COX (Alicante), Romeo , nacido en Marruecos, situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales Jesus Miguel , nacido en Marruecos, en situación irregular en España, en la que llevaba viviendo desde tres días antes de su detención, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones, en sentencia firme de fecha 18-6-2009, y Héctor , nacido en Marruecos en situación irregular en España, participando de sitio de pernocta o uso con el anterior acusado, en la PLAZA000 , nº NUM002 , NUM003 planta, piso nº NUM000 , de Elche (Alicante), mayor de edad y sin antecedentes penales, todos ellos en prisión provisional por los siguientes hechos, realizaron, puestos de acuerdo, con ánimo de lucro patrimonial ilícito:

1. En la madrugada del día 25-3-2011, después de forzar una de las puertas traseras y posteriormente una ventana de la cocina de la vivienda situada en la Partida DIRECCION001 , POLÍGONO000 , nº NUM004 , de Elche (Alicante), y tras introducirse en el interior de la misma, cuatro de los acusados, mientras uno de ellos esperaba fuera, alejado de la vivienda-chalet, en el vehículo que los había transportado allí, dado que se halla en una pedanía y alejado de núcleos urbanos, portando cada uno de ellos cuchillos, maniataron a la cama a su propietario Fidel y a su pareja sentimental, Julieta , y una vez inmovilizados estos, aprovecharon para sustraerles el mayor número de objetos posibles, llevándose además la furgoneta marca Citroen Jumpy, matrícula ....-MTQ , valorada en 3.600 euros, 1.100 euros en efectivo, y entre los objetos, una fresadora, diversa maquinaria, 2 mochilas y objetos de alta montaña, una televisión de plasma LG, que fue reconocida como propia por ambos moradores, que fue recuperada, en la vivienda antes descrita de Candido y Héctor , tasada en 212 euros, un DVD, una minicadena Sony, una cámara de fotos, un Dsicman, diversas gafas relojes y joyas, tres móviles, una cartera de piel negra y otros objetos, cuyo importe ascendía a 8.586 euros. Una vez obtenidos los mismos, dejaron a sus víctimas atados de pies y manos, sin la posibilidad de moverse, hasta que transcurrida una hora y media aproximadamente Julieta logró quitarse la atadura y soltar a Fidel . como consecuencia de la agresión ella sufrió lesiones consistents en erosiones en ambas muñecas, erosión en pirámide nasal, y crisis de ansiedad, que no requirieron tratamiento ulterior, pero de las que sanó en 6 días, mientras que él sufrió lesiones consistentes en dolor en el primer dedo de la mano derecha y erosión en la oreja izquierda, de las que sanó en 5 días, sin necesidad de tratamiento ulterior. Produciéndose en ambas víctimas, por los hechos acaecidos, según sus declaraciones en juicio oral, un tremendo impacto psicológico. Los años en la vivienda ascendieron a 122Ž72 euros. Las víctimas reclaman. El vehículo Citroen fue recuperado, sin daños, en la población de Callosa (Alicante) el 8-5-2011. Quedando por ello lo sustraído y no recuperado, incluyendo el dinero tasado en 4.774 euros. Todos los acusados cometieron los hechos, llevando guantes y encapuchados, para evitar ser reconocidos por sus víctimas.

2. Seguidamente, y siguiendo el mismo "modus operandi" que en el anterior hecho, en la madrugada del día 29-3-2011, los acusados se dirigieron a la Partida DIRECCION002 , POLÍGONO000 , nº NUM005 , de Elche (Alicante), y aprovechando que el propietario que el propietario de la vivienda-chalet Dimas abrió la puerta por el ladrido de unos perros, cuatro de ellos, mientras uno esperaba fuera, alejado de la morada, en el vehículo que los había transportado allí, dado que se halla en una pedanía y alejado de núcleos urbanos, le abordaron y comenzaron a darle fuertes puñetazos y patadas para introducirlo en el interior, al tiempo que le decían que si se movía lo matarían llegando incluso a golpearle con barras metálicas y con un cincel, que dejaron abandonado en la terraza de entrada, y que debidamente analizado el ADN que pudiera haber en el mismo, resultó pertenecer éste al acusado Jesus Miguel , y a rociarle la cara con un spray para aturdirlo, momento en que la esposa de Dimas , Tatiana , al oir el tumulto, bajó al piso donde se encontraba su marido, sorprendido a los acusados, quienes al percatarse de su presencia intentaron ir a por la misma, momento que aprovechó el esposo para salir del lugar en que se hallaba, y encerrarse en una habitación, lo que provocó que los asaltantes huyeran de allí, ante el temor de que el dueño pudiera avisar a la Policía. A resultas del hecho, Dimas sufrió lesiones consistentes en una herida contusa en la zona interdigital entre los dedos índice y medio, con pérdida de la sensibilidad en la cara media del dedo medio y policontusiones y una fractura cortical del extremo proximal de la segunda falange del quinto dedo de la mano derecha, siendo necesario para la curación de esta lesiones tratamiento consistente en sutura de la herida, inmovilización con férula digital, profilaxis antitetánica y curas locales, tardando en curar 60 días de los que 30 fueron de incapacidad para su profesión. Por su parte Tatiana sufrió lesiones que no requirieron tratamiento ulterior. Produciéndose en ambos por los hechos acaecidos, según sus declaraciones en juicio oral un tremendo impacto psicológico. Todos los acusados cometieron los hechos, llevando guantes y encapuchados, para evitar ser reconocidos por sus víctimas.

3. Ese mismo día, 29-3-2011, siguiendo el mismo "modus operandi" que en los anteriores hechos descritos, sobre las 21 horas, los acusados se dirigieron a la vivienda sita en la Partida DIRECCION003 nº NUM006 , de Crevillente (Alicante), y prevaliéndose de que se propietaria, Marisa , había salido a la puerta de la misma, tras haber escuchado ruidos, y después de abordarla y golpearla fuertemente, cuatro acusados, mientras uno esperaba fuera (que era Romeo , ya que una hora después de acabar el hecho fue detenido siendo el conductor del vehículo), alejado de la morada, en el vehículo que los había transportado hasta allí, dado que se halla en un pedanía y alejado de núcleos urbanos, la obligaron a introducirse en el interior del domicilio (chalet-vivienda), donde se encontraba su marido Benigno , donde una vez dentro de la morada, continuaron golpeándolos, atando a continuación a Marisa con las manos a la espalda y amenzándolos con dos cuchillos de cocina para que no gritaran, y vencida así la resistencia de los propietarios de la vivienda, se llevaron de la misma entre otros objetos, diversas joyas, un GPS, una televisión de la marca LG, que fue recuperada en la furgoneta en que iban los acusados al ser detenidos, unos prismáticos, dos móviles, 2 TDT, una minicadena Hitachi, una cámara de video marca Canon, una máquina de fotos de la marca Olimpus, y su vehículo, un Peugeot matrícula ....-QKR , que fue recuperado el día 31-3-2011, en la localidad de Granja de rocamora, a escasos 200 o 300 metros de la vivienda de Iván , ascendiendo el conjunto de lo sustraído a 22.366 euros, siendo recuperados todos los objetos al ser detenidos los acusados, portándolos en el vehículo en el que circulaban. Como consecuencia de los hechos Marisa sufrió policontusiones, de las que sanó en 20 días, con 4 de incapacidad para su profesión, y Benigno sufrió lesiones, que no necesitaron una asistencia posterior, y daños en su dentadura postiza, por valor de 300 euros. Produciéndose en ambas víctimas, por los hechos acaecidos, según sus declaraciones en juicio oral, un tremendo impacto psicológico, hasta el punto de abandonar temporalmente su vivienda. Todos los acusados cometieron los hechos, llevando guantes y encapuchados, para evitar ser reconocidos por sus víctimas. Consta en Diligencias de Instrucción (folio 168) en Juicio Oral, y en el atestado, las declaraciones prestadas por la víctima Marisa , del hecho C) que ratifica (véase acta de juicio oral), que reconoce que un acusado ( Jesus Miguel según atestado en el momento de la detención) llevaba unos vaqueros de marca Rincón, y otro acusado un chandall marca Nike, ( Iván en el momento de la detención). Así como identifica igualmente la vestimenta de pantalón vaquero y chaqueta de piel oscura que portaban Candido y Héctor . Que reconoció este tipo de ropas en los acusados es ratificado en Juicio Oral.

Sobre las 0,15 horas, del día 30-3-2011, en la Avda. de Novelda de Elche, funcionarios de la Policía Local de esta Ciudad, detuvieron a los acusados, que circulaban con el vehículo marca BMW, matrícula ....-XHX , de la presunta propiedad del padre de uno de ellos, con cantidad ingente de objetos, cuya legítima pertenencia no pueden acreditar, entre ellos todos ellos los sustraídos, aproximadamente en las dos horas anteriores a los propietarios de la vivienda-chalet del hecho C), y otros, entre los que destacan 51 joyas, 8 teléfonos móviles, 2 videos, 1 televisor, una minicadena y numerosos y varios objetos más. El vehículo era conducido por Romeo .

Al folio 124 del procedimiento cosnta diligencia donde Fidel reconoce uno de los guantes ocupados en el vehículo en el que circulaban los acusados como similar al utilizado en los hechos que a él afectaron. Ratificando lo que dijo en fase de instrucción, en el acto de juicio oral. Y el guante fue ocupado porque su foto consta en la causa (folio 565).

A los folios 677 y 680 del procedimiento, consta la existencia de la huella de una patada en una puerta del domicilio del propietario del hecho B) que corresponde al modelo de zapatilla usada por Candido , cuyas características de suela son muy particulares y distintas de otras. Basta ver las fotos del informe.

Al folio 101, se hace cosntar por Diligencia Policial, que la víctima del hecho delictivo enumerado como C), Marisa identifica el pantalón marca Rincón que portaba Jesus Miguel , las ropas marca Nike que portaba Iván y la vestimenta de pantalón vaquero y chaqueta de piel oscura que portaban Candido y Héctor . Que reconoció este tipo de ropas en los acusados es ratificado en Juicio Oral.

Al ser detenidos los acusados, les fue ocupada una máquina de fotos, marca Olimpus, donde consta una fotografia del vehículo propiedad de Marisa y Benigno , que les fue sustraído por aquéllos, y que determinó su relación con los hechos, al constar el vehículo como sustraído aproximadamente dos horas antes.

Se les ocuparon tambén 332,60 euros y el vehículo con el que circulaban los acusados, cuya legítima pertenencia no ha sido acreditada".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Iván , Romeo , Jesus Miguel , Candido y Héctor , a cada uno de ellos como autores responsables, respecto de los delitos y faltas, del apartado A), por el delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, en todos los acusados, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y prohibición de acercarse y comunicarse con Fidel y Julieta durante 4 años; por el delito de detención ilegal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y prohibición de acercarse y de comunicarse con Fidel y Julieta durante 6 años y 7 meses; y por las dos faltas de lesiones, por cada una de ellas a la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Respecto de los delitos y falta del apartado B), por el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, en todos los acusados, a la pena de 1 año y 11 meses de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y prohibición de acercarse y comunicarse con Dimas y Tatiana durante 4 años; por el delito de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en Candido , a éste, a la pena de 3 años de prisión, y a cada uno de los otros acusados a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y prohibición de acercarse y de comunicarse con Dimas y Tatiana durante 4 años; y por la falta de lesiones, a la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y respecto de los delitos y faltas, del apartado C), por el delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, en todos los acusados, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y prohibición de acercarse y comunicarse con Marisa y Benigno por tiempo de 4 años; y por las dos faltas de lesiones, por ada una de ellas, a la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y al pago a cada acusado de la quinta parte de las costas del procedimiento.

Debiendo indemnizar todos los acusados, conjunta y solidariamente, respecto de los delitos y faltas, del apartado A), a Fidel y Julieta , en 4.774 euros por el dinero y los objetos sustraídos y no recuperados y en 122,72 euros por los daños, y al primer de ellos en 180 euros por lesione sy por igual concepto a la segunda en 150. Con el interés legal del artículo 576 de la LEC , en todos los supuestos de lesiones. Así como por daño moral a cada uno de ellos en 6.000 euros. Haciéndoseles a cuante del dinero metálico sustraído la suma ocupada de 332,60 euros, a deducir de la indemnización por lo apoderado en efectivo y no recuperado. Respecto del apartado B), a Dimas en 3.500 euros por lesiones, y a Tatiana , en 30 euros por igual conepto. Con el interés legal del artículo 576 LEC . en todos los supuestos de lesiones. Así como por daño moral a cada uno de ellos en 6.000 euros. Y en lo que atañe al apartado C), a Marisa en 850 euros por lesiones, y a Benigno en 30 euros, por igual concepto, y en 300 euros por la dentadura dañada. Con el interés legal del artículo 576 de la LEC . en todos los supuestos de lesiones. Así como por daño moral a cada uno de ellos en 6.000 euros.

Dado que no se ha acreditado, o si no se acredita en ejecución de sentencia, la propiedad del vehículo matrícula ....-XHX por gente ajena a estos hechos que actuará de buena fe, y dado que es el utilizado en los hechos delictivos descritos, désele el destino legal.

Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad y, en su caso, de los arrestos sustitutorios.

Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas. Se aprueban los Autos de insolvencia, dictados respecto de todos los acusados, en este procedimiento, en las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artíulo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Iván , Romeo , Jesus Miguel , Candido y Héctor , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Héctor , Jesus Miguel y Candido :

PRIMERO.- A tenor del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 de la CE que proclama el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Con sede en el art. 849.1º de la LECrim . denuncia infringido por indebida aplicación el art. 242 CP

TERCERO.- A tenor del art. 851.3º de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por no practicar la prueba admitida y propuesta.

La representación de Romeo :

PRIMERO.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 CE , en tanto vulnerada la presunción de inocencia.

La representación de Iván :

PRIMERO.- Por la vía del art. 852 de la LECRim ., denuncia infringido el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO.- Por la vía del artículo 849.1º de la LECRim ., y del art. 5.4 de la LOPJ , en los tres motivos ahora examinados, denuncia infringidos los arts. 242.2.2.3 , 147 y 163 CP , respectivamente.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de abril de 2013.

La sentencia impugnada condena a los cinco recurrentes como autores de un delito de robo con intimidación y otro de detención ilegal, y dos faltas de lesiones, por los hechos que declara probados en el apartado A) del hecho probado; otro intentado de robo con intimidación, un delito de lesiones y una falta de lesiones, por los hechos que se relatan en el apartado B); y un delito de robo con intimidación y dos faltas de lesiones por los hechos que se relatan en el apartado C) del relato fáctico.

Los cinco recurrentes plantean una impugnación que, aunque separada, es coincidente en la argumentación que refieren, en su respectivo primer motivo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Esta similitud argumental permite, como informa el Ministerio fiscal, el análisis conjunto de la impugnación, máxime en este caso en el que la prueba sobre la que el tribunal de instancia apoya su convicción es una prueba indiciaria toda vez que los autores del hecho realizaron el mismo provistos de guantes y disfraces para evitar ser identificados, lo que impide una prueba directa sobre su participación en los hechos a partir de las declaraciones de las víctimas.

De acuerdo a nuesta reiterada jurisprudencia la prueba de indicios es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y así ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

   Los recurrentes formulan su oposición destacando la insuficiencia de cada uno de los indicios para conformar la prueba sobre la participación de los acusados, olvidando que lo que caracteriza a la prueba indiciaria, y lo que le otorga capacidad suasoria para la acreditación de un hecho es la pluralidad de indicios convergentes en una dirección probatoria. El tribunal, desde la perspectiva expuesta, destaca, que los tres robos con intimidación se realizan en un corto periodo de tiempo, entre el 25 y el 30 de marzo, y entre el segundo y tercero apenas transcurren 20 horas. Los hechos se desarrollan en tres viviendas unifamiliares alejadas de cascos urbanos y a las que sólo es posible ir en un vehículo. Además, los tres asaltos se desarrollan bajo idéntico modo de actuación, aparcando el vehículo lejos, acercándose sin ser sorprendidos, y empleando gran violencia en la vivienda con los moradores de la misma; en los tres hechos se llevan, además de los bienes muebles objeto de la sustracción, un vehículo que les permite acercarse al que les espera. La extrema agresividad empleada con los moradores de las viviendas asaltadas. Usan en la comisión del hecho guantes, uno de los cuales es identificado como empleado en la agresión domiciliaria del primero de los hechos. Al tiempo de la detención, tras el tercer hecho, son detenidos con los objetos sustraídos y refieren que los acababan de comprar a una persona que no identifican salvo su nacionalidad, rumana. Ese extremo es tenido por incierto, argumenta el tribunal, pues no hay tiempo material para esa adquisición. Desde la sustracción a la detención e intervención de los efectos, ha transcurrido 1 hora y pocos minutos. Además, dicen que lo compraron por 1000 euros, cuando han sido tasados en 200.000 euros y carecen de medios de vida para disponer de esa cantidad que dicen emplearon en la adquisición. Todos los asaltados coinciden en afirmar que los autores del hecho eran árabes. En relación con los concretos hechos, que han de ser analizados también conjuntamente para los tres hechos, parte de los bienes sustraídos en el hecho A) aparecen, y son intervenidos, en la vivienda que utilizaban los acusados Candido y Héctor , siendo reconocido uno de los guantes empleados en la comisión del hecho. En el hecho B) se interviene en un cincel empleado para la agresión a uno de los moradores ADN de Jesus Miguel , y también aparece la huella de la zapatilla de Candido en la puerta de la vivienda. Por último, con respecto al apartado C de la relación fáctica, los acusados son detenidos con todos los efectos de la sustracción a la hora de la comisión del hecho cuando se disponían a cargar el coche con los objetos procedentes del robo y los acusados son reconocidos por las víctimas de los hechos en relación a los acusados Jesus Miguel , Iván , Candido y Héctor , por las ropas que llevaban al tiempo de la comisión.

   La convicción expresada por el tribunal de instancia partiendo de la identidad fáctica de los tres hechos y la intervención de efectos y el reconocimiento de efectos de la sustracción, y del guante portado en el primer hecho y las ropas del último, junto a los testigos en el segundo, permite afirmar que la enervación del derecho a la presunción de inocencia es correcta respecto a los acusados, Jesus Miguel , Iván , Candido y Héctor .

   Con respecto al acusado, condenado y recurrente, Romeo , la impugnación debe ser parcialmente estimada. El hecho probado refiere que este acusado se quedó en los tres hechos fuera del lugar en el que se comenten los hechos, esperando en el coche. Esa conclusión fáctica, que permite la consideración de autor de los hechos, carece de base probatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que invoca en el motivo con respecto a los apartados A y B del hecho probado. El tribunal lo deduce del hecho de haber sido detenido junto a los otros acusados y expresa que alguno de ellos debió quedarse fuera esperando en el coche en el que se acercaron al lugar y en el que escaparía con lo sustraído, porque la sustracción de un vehículo en cada uno de los asaltos eran sólo para acercarse al otro en el que se les esperaba. Esa afirmación relativa a la presencia de un quinto es lógica y permite la declaración de participación de este recurrente en el hecho C, pues este acusado es detenido 1 hora después del hecho con el producto de la sustracción y afirmando que iban juntos como la atestigua la policía. Sin embargo, esa afirmación no puede mantenerse respecto a los hechos reseñados en los apartados A y B, pues no se le ha intervenido en su casa ningún efecto procedente de los robos y nada le relaciona con esos hechos.

   Procede desestimar la pretensión de absolución por falta de prueba de los recurrentes Jesus Miguel , Iván , Candido y Héctor y estimar procedente la pretensión de Romeo respecto a los hechos consignados en los apartados A y B.

En el segundo de los motivos denuncian el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado del tipo penal del art. 242 del Código penal . Este pretensión es formalizada por los recurrentes en sus respectivos escritos.

El cauce casacional elegido debe partir del respecto al hecho probado, los recurrentes plantean la impugnación, no desde ese respeto sino de la estimación de los motivos por vulneración al derecho a la presunción de inocencia, por lo que desestimados, la misma resolución es procedente con respecto a los motivos por error de derecho, pues ningún error de subsunción cabe declarar.

Esta desestimación es procedente respecto de los recursos planteados en segundo lugar por los recurrentes Jesus Miguel y Héctor , y con relación a los motivos segundo, tercero y cuarto de Iván .

Los recurrentes Candido y Héctor , plantean un tercer motivo en el que plantean el quebrantamiento de forma por la denegación de la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo, un policía municipal, propuesto por las partes.

La desestimación es procedente. Al juicio oral comparecieron cuatro policías municipales, quienes fueron interrogados por todas las partes del enjuiciamiento. La falta de comparecencia de uno de ellos no dio lugar a la suspensión, pese a la pertinencia de la prueba pues el tribunal la consideró no necesaria, dada la testifical de los otros componentes del dispositivo que intervino en la detención de los acusados. En todo caso no consta que los recurrentes formalizaran una protesta ni expusieran vía exposición de las preguntas que pensaban necesidad de su testimonio formular, la

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Iván , Jesus Miguel , Candido y Héctor , contra la sentencia dictada el día 16 de julio de 2012 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima con sede en Elche, en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Romeo , contra la sentencia dictada el día 16 de julio de 2012 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima con sede en Elche, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y lesiones que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, con el número 28/11 y seguida ante la Audiencia Provincial de Aliante, Sección Séptima con sede en Elche, por delito de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y lesiones contra Iván , Romeo , Jesus Miguel , Candido y Héctor y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de julio de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Romeo con respecto a los hechos y a la condena por lo relacionado en los hechos A y B subsistiendo la condena por el hecho C.