STS 359/2012, 9 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 359/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) de fecha 28 de junio de 2011 en causa seguida contra Segundo, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal como recurrente, y como parte recurrida Segundo representado por el procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de instrucción núm. 30 de Barcelona, instruyó diligencias previas núm. 5973/2010,
contra Segundo y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) rollo de Sala nº 33/2011 que, con fecha 28 de junio de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:
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- El acusado, Segundo, mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde fecha 26-11-10, concertó con un individuo no identificado el transporte de cocaína a un país no determinado a cambio de 3000 euros que recibiría una vez entregada la sustancia a un tercero en dicho país. En ejecución de dicho acuerdo, en fecha 25-11-10, el acusado accedió a utilizar su cuerpo como medio de transporte, de forma que permitió que ese individuo no identificado le introdujera dentro de su cuerpo 64 cápsula (sic) cuyo contenido era cocaína, debiendo de presentarse a las 9:00 horas en el Aeropuerto del Prat.
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- No obstante lo cual, una vez con las cápsulas dentro de su organismo, el acusado decidió voluntariamente no proseguir con el acuerdo pactado, de forma que, en vez de acudir al aeropuerto, se dirigió a su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de Barcelona donde se dispuso, ayudado de laxantes a intentar expulsar las cápsulas ingeridas, logrando expulsar únicamente una de ellas, por lo que, alrededor de las 11:00 horas de ese mismo día 25-11 se personó en el Hospital del Mar de esta ciudad, sin que resulte acreditado que lo hiciera porque se encontraba mal físicamente ni, por ende, porque considerara que precisaba proteger su salud, hospital a cuyo personal sanitario que lo atendió, expuso lo que llevaba en su interior, siendo separado en observación y dando aviso a la Policía quien procedió a su detención y lectura de derechos, llegando a expulsar, durante esa situación de observación, dos cápsulas más de forma natural. Como quiera que transcurrían las horas y el acusado no procedía a ninguna otra expulsión espontánea, a las 12:30 horas (mediodía) del citado día 26 de Noviembre fue intervenido quirúrgicamente, siéndole extraídas del tubo digestivo 61 cápsulas.
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- Convenientemente analizadas por el Instituto de Toxicología las 64 cápsulas, arrojaron una cantidad total de cocaína base de 111,73 gramos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Segundo del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del que venía siendo acusado, AL HABER DESISTIDO DE SU ACCIÓN ANTES DE PONER EN PELIGRO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, declarando las costas de oficio.
PÓNGASE AL ACUSADO DE INMEDIATO EN LIBERTAD POR ESTA CAUSA y sin perjuicio de que estuviera privado por otra.
Oficiese al área de sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña para que procedan a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio.
Firme esta Resolución, HAGASE ENTREGA al acusado de los 20 euros incautados y del teléfono móvil y demás efectos personales intervenidos" (sic).
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en un únicomotivo de casación :
Único .- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 368 del CP, apartado 1º, primer inciso, y por la correlativa indebida aplicación del art. 16.2 del mismo texto punitivo.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 27 de octubre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la admisión del único motivo del recurso y la parte recurrida solicitó la impugnación del mismo en base al art. 882 párrafo primero de la LECrim .
Por providencia de fecha 18 de abril de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 8 de mayo de 2012.
1 .- La sentencia de fecha 28 de junio de 2011, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial
de Barcelona, absolvió a Segundo del delito de tráfico de drogas por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Contra este pronunciamiento absolutorio, el Fiscal interpone recurso de casación, formalizando un único motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 368 del CP, apartado 1º, primer inciso y correlativa indebida aplicación del art. 16 del CP .
A juicio del Ministerio Fiscal, la apreciación por la Audiencia Provincial de la concurrencia de un supuesto de desistimiento en la tentativa es contraria a su significado jurídico, pues tal expediente exige como presupuesto que no se haya producido la consumación del delito, según se desprende de la literalidad del art. 16 del CP, que exige que el autor "... evite voluntariamente la consumación del delito". Tratándose de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, el tipo penal ya se habría consumado antes de que el acusado resolviera no continuar con la ejecución de su proyecto delictivo. De ahí que la acción desplegada por el acusado fuera penalmente irrelevante, incapaz por tanto de detener las consecuencias jurídico-penales asociadas a la comisión del injusto.
Tiene razón el Fiscal y el recurso ha de ser estimado.
2 .- En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas). Y es esa configuración como delito de peligro abstracto la que impide, en el supuesto que nos ocupa, atribuir eficacia jurídica a un desistimiento que, una vez se hizo presente, no podía en modo alguno impedir la consumación y consiguiente ofensa del bien jurídico protegido. Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP, que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión.
Esta Sala ha rechazado la apreciación del desistimiento en relación con el delito previsto en el art. 368 del CP en otros precedentes, de los que son buena muestra, por ejemplo, las SSTS 322/2008, 30 de mayo o 1053/2007, 18 de diciembre . En esta última, se razona en los siguientes términos: "... el desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal supone que el delito no ha sido consumado. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas. (...) El acusado, ahora recurrente, portaba una cantidad de droga que ya por sí misma revela el destino al tráfico, lo que se complementa con la inexistencia de datos acerca de su condición de consumidor. Ninguna trascendencia tiene a estos efectos el que pudiera haber desistido de una concreta acción de tráfico efectivo, pues subsistiría la conducta típica que ya había dado lugar a la consumación del delito". Idéntica doctrina inspira las SSTS 661/2008, 29 de octubre ; 980/2009, 6 de octubre y 325/2011, 29 abril .
También descarta la aplicación del desistimiento voluntario a los delitos de consumación anticipada la STS 1140/2010, 29 de diciembre, razonando que son presupuestos aplicativos del art. 16.2 del CP los siguientes: "... a) que nos hallemos ante la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo, obviamente, no hubiere llegado a consumarse; b) que dicha ausencia de consumación se debiera a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Condicionamientos que implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos (...) de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva (...) aunque no se produzca resultado delictivo alguno... ".
Con igual efecto desestimatorio, la STS 969/2009, 28 de septiembre, precisa que el desistimiento "... no excluye la responsabilidad ya contraída por diverso título con motivo del comportamiento precedente ( artículo 16 del Código Penal ). Así, si bien el desistimiento de un proyecto criminal individual puede dar lugar a la pretendida exención, si el desistimiento lo es de un concierto de plurales voluntades al que siguió la decisión de ejecución, ( artículo 17 en relación con el 168 del Código Penal ) tal resolución manifestada de voluntad criminal solamente puede ser absorbida por el delito efectivamente ejecutado por los concertados, pero no resta impune si aquella absorción no ocurre ".
La STS 843/2009, 23 de julio, en línea con lo razonado por el Ministerio Fiscal, descarta la aplicación del desistimiento en cualquiera de sus manifestaciones. Y lo hace con el siguiente argumento: "... tiene razón el Ministerio Fiscal que aquí recurre: tal y como se plantea la cuestión en la sentencia recurrida, no cabe aquí hablar de desistimiento activo, pues tal actuación fue posterior a la consumación del delito y es sabido que este desistimiento activo ha de ser anterior a ese momento de la consumación, pues ha de producirse durante el periodo de ejecución, cuando este ya ha comenzado y aún no ha finalizado, según se deduce de lo dispuesto en el art. 16.2 CP " .
La apreciación del desistimiento voluntario en un delito de esta naturaleza constituye, en consecuencia, una excepcionalidad que se explica por las circunstancias concurrentes en el caso concreto. La STS 985/2010, 3 de noviembre, recordaba que "... su aplicación a supuestos de tráfico de drogas, no imposible dogmáticamente, estaría siempre rodeada de absoluta excepcionalidad ". La STS 369/2011, 11 de mayo, admitió ese desistimiento respecto de un acusado en relación con el cual nada decía el hecho probado de su participación en el concierto previo para el transporte de la cocaína y que, una vez requerida su colaboración, desistió de aportar la documentación que resultaba necesaria para la retirada de los bidones en que se alojaba la droga: "... El relato fáctico no refiere que el recurrente hubiera comprometido su actuación con anterioridad al envío de la sustancia tóxica. Se trata de una persona que aparece en el hecho probado desconectada de los agentes que intervienen en el comercio de la sustancia. Es una persona que es instada a intervenir cuando la sustancia se encuentra en España, y cuando la policía ya estaba alertada de su existencia. Lo realiza, se dice en el hecho probado a instancias de otros de los condenados, y se encarga de contratar los servicios de una empresa que la llevaría a su casa. Cuando le indica esta empresa la necesidad de una documentación de la que carecía, desiste, dejó de reclamar la mercancía, esto es, conociendo el concreto contenido de los bidones, deja de actuar para reclamar la llevanza de la droga aportando unos documentos que eran necesarios para su remisión y entrega ".
3 .- En el caso que define el objeto del presente recurso de casación, el hecho probado describe con detalle los dos elementos sobre los que se construye el delito del art. 368 del CP . En el tipo objetivo, un acto posesorio, derivado de la voluntaria ingesta de 64 cápsulas de cocaína que fueron alojadas en el interior de su cavidad abdominal. En el tipo subjetivo, el conocimiento por Segundo del contenido de esos objetos -111,73 gramos de cocaína- y su voluntad de trasladar esa sustancia a otro país que no ha sido determinado. Así se desprende del factum, en el que se señala que el acusado "... concertó con un individuo no identificado el transporte de cocaína a un país no determinado a cambio de 3.000 euros que recibiría una vez entregada la sustancia a un tercero en dicho país. En ejecución de dicho acuerdo, en fecha 25-11-10, el acusado accedió a utilizar su cuerpo como medio de transporte, de forma que permitió que ese individuo no identificado le introdujera dentro de su cuerpo 64 cápsulas cuyo contenido era cocaína, debiendo presentarse a las 9,00 horas en el aeropuerto del Prat".
Ese fragmento del juicio histórico, pues, encierra los elementos típicos que dan vida al art. 368 del CP, de suerte que el debate sobre la voluntariedad del desistimiento o acerca de la existencia de un peligro cierto para la vida del acusado como causa determinante de su decisión de acudir a un centro hospitalario -datos que integran el eje argumental de la sentencia de instancia-, carece ahora de trascendencia. Los actos posesorios ya desplegados con anterioridad a la presentación en el Hospital del Mar solicitando la extracción de los objetos en los que se había ocultado la cocaína, tienen la entidad precisa para hacer posible el juicio de tipicidad. Así lo hemos afirmado en nuestra jurisprudencia, ya que al tratarse de un delito de riesgo, que no exige la producción de un resultado material por haberse adelantado las barreras de protección, basta con poseer las drogas con propósito de transmitir a terceros, aunque la transmisión no se haya efectuado ( STS 960/1997, 1 de julio ). No es necesario, en fin, acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detentación de un propósito serio de realizarlas. Con ellas se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas -potenciales consumidores- que integra el bien jurídico protegido ( STS 1013/2005, 16 de septiembre ).
Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso entablado por el Ministerio Fiscal, con la consecuencia penológica que se expresa en nuestra segunda sentencia.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2011, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra Segundo, por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil doce.
Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en diligencias previas núm. 5973/2010, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 30 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2011, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr.
D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJJ 2º y 3º de nuestra sentencia precedente, resulta
obligada la estimación del motivo único formalizado por el Ministerio Fiscal, proclamando que los hechos declarados probados en la instancia son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP .
En atención a las circunstancias del hecho, procede imponer la pena mínima prevista en el tipo penal por el que se formula condena, fijando la cuantía de la multa en atención a la ganancia prometida al acusado ( art. 377 CP ).
III.
Debemos condenar y condenamos a Segundo como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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