ATS 12/2017, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera), se dictó sentencia de 27 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 16/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 3316/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza, cuyo Fallo dispone expresamente:

"Condenamos a Anselmo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la multa de 150 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , de 5 días de prisión en caso de impago y al pago de las costas procesales causadas."

Contra la referida sentencia, Anselmo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. Gloria Arias Aranda, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por inaplicación de los artículos 20.2 en relación con el artículo 20.1 ó 21.2 del Código Penal y, subsidiariamente, por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de Ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos al amparo del artículo 849.2 LECrim .

1. El recurrente considera que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba dada a los 100 euros que le fueron ocupados por cuanto no se practicó, en el acto del plenario, prueba alguna que acreditase que los mismos fueran el producto obtenido de la venta de sustancias estupefacientes.

   El recurrente, asimismo, discrepa de la valoración dada por el Tribunal a las declaraciones de los agentes intervinientes pues, afirma, fueron contradictorias y falsas.

2. El motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa. 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim . 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS 62/2015, de 17 de febrero , entre otras y con cita de otras muchas).

   Hemos dicho en una jurisprudencia reiterada que ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos, encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. También hemos dicho en innumerables ocasiones, que ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 160/2015, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   Respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En relación con las declaraciones de los agentes intervinientes hemos dicho que el artículo 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia ( STS 595/2011, de 22 de junio , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que, sobre las 4:00 horas del día 19 de septiembre de 2015 una tercera persona preguntó al recurrente si tenía speed y este le respondió que no, pero que tenía "otras cosas".

   La conversación fue escuchada por los agentes actuantes, motivo por el que se acercaron al recurrente quien, en ese momento, arrojó dos papelinas de cocaína al suelo. Asimismo, en el posterior cacheo policial al recurrente se le cayó una tercera bolsita de cocaína.

   Concluye el relato de hechos probados con la afirmación de que "las tres bolsitas contenían cocaína con un peso, respectivamente, de 0,97; 0,82 y 0,85 gramos y con un porcentaje de riqueza del 23,52%. Las tres papelinas estaban preparadas para su venta y alcanzarían, en el mercado un precio de 157 euros. También se intervino (al recurrente) en el momento de la detención 100 euros repartidos en billetes de 20 y 10 euros, producto de la venta de tales sustancias."

   Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de infracción de Ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, por cuanto el documento designado por aquel (la diligencia policial de ocupación de los 100 euros intervenidos en poder del recurrente al tiempo de sus detención) de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida no tiene aptitud para ser considerado como tal a efectos casacionales.

   En segundo lugar, tampoco es dable el reproche formulado por el recurrente ya que, la redacción del motivo revela que, en realidad, el recurrente reprocha la valoración dada a la totalidad del acervo probatorio y, en particular, a las declaraciones de los agentes actuantes que califica de falsas.

   Al respecto cabe indicar que el Tribunal a quo valoró en sentencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) de forma lógica y racional y a las máximas de experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , y concluyó que el recurrente poseía la droga intervenida con la finalidad de ser distribuida a terceras personas.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo las declaraciones testificales de los agentes actuantes y el informe pericial de análisis de la sustancia intervenida realizado por la Dependencia Provincial de Sanidad.

   En cuanto a las declaraciones de los agentes los agentes números NUM000 y NUM001 del Cuerpo Nacional de Policía, el Tribunal de instancia destacó en sentencia la coincidencia de las mismas, puesto que los referidos agentes afirmaron en el plenario que oyeron una conversación sobre venta de drogas entre el recurrente y un tercero, motivo por el que decidieron actuar. Asimismo, declararon en el plenario que, por ese motivo, decidieron acercarse al recurrente, momento en el que este tiró dos papelinas de cocaína, razón por la que le cachearon. En ese cacheo, destacó el Tribunal en sentencia, el agente actuante número NUM001 declaró que el recurrente tiró al suelo otra bolsita de cocaína que tenía en la mano. Por último, los agentes afirmaron que, además de las sustancias intervenidas, ocuparon en poder del acusado 100 euros en moneda fraccionada.

   En relación con el informe pericial de la droga ocupada (folio 44 de las actuaciones), el Tribunal a quo también lo consideró como prueba de cargo bastante por cuanto que acreditó que la sustancia intervenida en las tres bolsitas antes referidas era cocaína (sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud) con un peso respectivo de 0,97; 0,82 y 0,85 gramos y una pureza del 23,52 %, es decir, 0,620 gramos de cocaína pura.

   El Tribunal de instancia concluyó que la referida sustancia estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas de la racional valoración de la ocupación de la droga, distribuida en tres bolsitas de cantidad similar e igual pureza, circunstancias propias de la venta al por menor de la referida sustancia; del hecho de que, asimismo, fueron ocupados 100 euros fraccionados en poder del recurrente cuyo licito origen no quedó acreditado en el plenario; y, finalmente, de la racional valoración de las declaraciones de los agentes intervinientes (quienes afirmaron que oyeron al recurrente afirmar al comprador que poseía otras sustancias estupefacientes distintas de la sustancia speed ). En este sentido, debe recordarse que "las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia ( STS 595/2011, de 22 de junio , entre otras).

   En definitiva, el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, y concluyó que el recurrente poseía la droga con el objeto de distribuirla entre terceras personas, sin que tal consideración pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Código Penal .

La parte recurrente alega, como motivo segundo de recurso, infracción de Ley por inaplicación de los artículos 20.2 en relación con el artículo 21.1 o del artículo 21.2 del Código Penal y, subsidiariamente, la inaplicación de los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma el recurrente que, aunque no lo solicitó en el plenario, deben aplicársele los beneficios referentes a la drogodependencia por cuanto era toxicómano al tiempo de los hechos, motivo por el que tenía mermadas sus capacidades psíquicas y volitivas.

   Con carácter subsidiario, la parte recurrente afirma que, en todo caso, la conducta por la que fue condenado no se consumó ya que la venta de cocaína jamás se llegó a producir. Por este motivo, el recurrente reclama que la conducta por la que fue condenado sea considerada como intentada con la consiguiente rebaja, al menos, en un grado de la pena impuesta.

2. Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   La exención completa o incompleta deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena o menor, si se trata de exención incompleta, o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada o muy mermada, en la exención incompleta porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

   La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   El cauce casacional elegido implica, por otro lado, la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( STS 359/2012, de 9 de mayo ).

3. El recurrente denuncia, en primer lugar, la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción ( artículos 20.2 en relación con el artículo 21.1 CP ) o de la circunstancia atenuante simple de drogadicción (artículo 21.2).

   Tampoco tienen razón el recurrente en su denuncia, pues como destacó el Tribunal de instancia, de un lado, no se practicó en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de la eventual adicción a sustancias estupefacientes; y, de otro lado, tampoco se practicó prueba alguna tendente a acreditar que entre los hechos objeto de enjuiciamiento y la referida drogadicción existiese el nexo de causalidad exigido legal y jurisprudencialmente. Es decir, no quedó acreditado en el acto del plenario (pese a lo sostenido en el recurso) que, en el momento de los hechos, el recurrente tuviese afectadas en modo alguno sus capacidades intelectivas o volitivas a causa del consumo o dependencia a la cocaína u otras drogas, por cuanto, de un lado, no se practicó ninguna prueba pericial en tal sentido y, de otro lado, tampoco se aportaron, en el juicio oral, otros medios de prueba que sustentasen la referida pretensión.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia fundamentó conforme a Derecho la inaplicación de las circunstancias atenuantes reclamadas en atención a la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa de su adicción o consumo a las drogas, pues, como hemos dicho reiteradamente, las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

   En segundo lugar, el recurrente reclama que la conducta por la que fue condenado sea considerada como intentada ya que no llegó a vender la droga al comprador.

   Hemos dicho de forma reiterada que en el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud de los verbos típicos empleados por el Legislador, la mera posesión de la sustancia tóxica implica la consumación del delito cuando se acredite que la misma estaba destinada a ser distribuida entre terceros pues constituye una acción dirigida a acercar la sustancia estupefaciente al consumidor plenamente incardinable en cualquiera de los verbos típicos de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas.

   De conformidad con lo expuesto no puede prosperar la denuncia del recurrente por cuanto, el Tribunal a quo subsumió conforme a Derecho la conducta por la que el recurrente fue condenado, en el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 61 del mismo cuerpo legal .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: