STS, 5 de Abril de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2.009 , por la que se estima en parte el recurso promovido por la Asociación de afectados por la autovía CV-95 Orihuela-Costa, de San Miguel de Salinas contra la resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte de la Generalidad Valenciana de 21 de marzo de 2.007, por la que se desestimaba la solicitud efectuada por la citada asociación para que se declarara la nulidad de pleno derecho de diversas resoluciones administrativas relativas a la autovía CV-95 Orihuela-Costa (Alicante). La parte dispositiva de la sentencia dice:

"ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso administrativo presentado por el procurador DON CARLOS SOLSONA ESPRIU, en nombra y representación de ASOCIACION DE AFECTADOS AUTOVIA CV 95 ORIHUELA COSTA, contra conselleria de infraestructuras y transporte, que comparece por medio de ABOGADO DE LA GENERALIDAD, en relación con resolución de 21 de marzo de 2007, que desestima reposición contra acuerdo de aprobación definitiva de proyecto de autovía CV 95 ORIHUELA COSTA. SE ANULA POR CONTRARIO A DERECHO EL ACTO DESESTIMATORIO DEL RECURSO, COMO ASIMISMO SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO APROBATORIO DEL PROYECTO BASICO DE 21 DE JULIO DE 2006 Y RESTANTES ACTOS SUBSIGUIENTES, INCLUYENDO LA NUEVA APROBACION DEL PROYECTO DE 16 DE MARZO DE 2007. SE DESESTIMA EN CUANTO A LA SOLICITUD DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y RESTANTES PEDIMENTOS DE LA DEMANDA. Y SIN COSTAS."

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 27 de julio de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo a la Letrada de la Generalidad Valenciana para que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido el escrito por el que interpone su recurso al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 52 , 45 y 36, en relación con el artículo 69.c), todos ellos de la Ley jurisdiccional ;

- 2º, por infracción de los artículos 7.1.c ) y 9 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras ; del artículo 25.1 del Reglamento General de Carreteras , aprobado por Real decreto 1812/1994, de 2 de septiembre; del artículo 21.1 de la Ley autonómica 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras; del artículo 7 de la Ley autonómica 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental ; del artículo 9 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de evaluación de impacto ambiental, y del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y

-3º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la del Tribunal Superior de Justicia, dictando otra por la que se desestime el recurso 387/2007 .

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 28 de enero de 2.010.

No encontrándose personada parte recurrida alguna, se han declarado conclusas las actuaciones, señalándose, por resolución de 17 de diciembre de 2.012, para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de marzo de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Generalidad Valenciana impugna en casación la Sentencia de 5 de junio de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . Dicha Sentencia estimaba en parte el recurso contencioso administrativo entablado contra la aprobación definitiva del proyecto básico de la autovía CV-95 Orihuela-Costa (Alicante) y actos posteriores, declarando la nulidad de la resolución de 21 de junio de 2.006 (confirmada en reposición por la de 21 de marzo de 2.007) dictada por el Conseller de Infraestructuras y Transportes, que aprobaba el referido proyecto, así como los actos subsiguientes, inclusive la nueva aprobación del proyecto de 16 de marzo de 2.007.

El recurso se articula mediante tres motivos, todos ellos amparados en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se aduce la infracción de los artículos 52 , 45 y 36, en relación con el 69.c), todos ellos de la Ley de la Jurisdicción , por no admitir la causa de inadmisibilidad parcial consistente en la desviación procesal en que incurrió la parte actora en la instancia al dirigir el recurso también contra la segunda aprobación del proyecto, respecto a la que no se había ampliado el procedimiento.

En el segundo motivo se aduce la infracción de los artículos 7.1.c ) y 9 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras ; del artículo 25.1 del Reglamento General de Carreteras , aprobado por Real decreto 1812/1994, de 2 de septiembre; del artículo 21.1 de la Ley autonómica 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras; del artículo 7 de la Ley autonómica 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental ; del artículo 9 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de evaluación de impacto ambiental, y del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La infracción de los citados preceptos se debería a no haber admitido la declaración de impacto ambiental finalmente aprobada y haber declarado nula la aprobación del proyecto básico de la autovía.

Finalmente, en el tercer motivo se alega la infracción de la jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica en materia de planificación viaria.

Sobre el primer motivo, relativo a la alegada desviación procesal.

Sostiene la parte recurrente que se debía haber acogido su alegación de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo a quo interpuesto por la Asociación de afectados por la autovía CV-95 Orihuela-Costa, de San Miguel de Salinas, debido a que el mismo se dirigía contra la resolución aprobatoria del proyecto básico de 21 de marzo de 2.007 y los demás actos subsiguientes; sin embargo, en la demanda se ha alegado asimismo contra la resolución de 16 de marzo de 2.007, que aprobó de nuevo el referido proyecto, sin que el recurso hubiera sido ampliado a esta última resolución, que ha sido anulada.

La Sentencia recurrida rechaza la citada causa de inadmisibilidad con los siguientes razonamientos:

"QUINTO. En primer lugar se debe abordar la causa de inadmisibilidad parcial alegada. En concreto, el demandado dice que la resolución de 16 d marzo de 2007 no fue citada expresamente en el escrito de interposición, ni tampoco se solicitó conforme al art. 36 LJCA la ampliación del recurso respecto de la misma, a pesar de que fue oportunamente publicada. En cambio, dice el demandado, la demanda se dirige asimismo contra ella; por lo que habría desviación procesal.

La sala, en el recurso 349/07, ya ha manifestado que en realidad la desviación procesal tiene ahora un sentido bien diferente al que tenía con la ley de 1956. en la ley de 1956 el recurso nunca se podía iniciar mediante demanda; de forma que el escrito de interposición delimitaba imperativamente el acto recurrido. Esto exigía un gran rigor en la apreciación de la desviación procesal.

La nueva ley, sin embargo, permite en muchos casos que el recurso se inicie mediante demanda. Por tanto, el escrito de interposición ha perdido en cierta medida su papel de escrito delimitador del objeto mediato del proceso con carácter imperativo. El escrito de interposición tiene ahora una finalidad esencialmente instrumental, consistente en permitir la remisión del expediente antes de la formalización de la demanda, si el recurrente no acude a la posibilidad del art. 45-5 LJCA .

POR tanto, cuando en la demanda se recurre algún acto no citado expresamente en el escrito de interposición, lo esencial será verificar si dicha demanda, en relación con ese acto, se ha presentado en plazo. Lo cierto es que, si contamos los plazos desde la publicación de la nueva resolución de 16 de marzo, la demanda sería extemporánea. Y esto sería importante porque la nueva resolución de 16 de marzo de 2007 aporta un elemento innovador respecto de la resolución de 21 de julio de 2006; y ello por cuanto la segunda se dicta ya tras la declaración de impacto ambiental.

En todo caso, las causas de inadmisibilidad se deben interpretar de forma que no sea irrazonable ni desproporcionada ( SSTC 40/07 , 220/03 , 132/05 , 14/06, entre otras muchas). En particular, la STC 114/08 hace una interpretación flexible del requisito de interpretación del acto recurrido. Esta exigencia tiene aún más sentido en un caso en que se halla en juego la efectividad de la directiva 85/337 y modificaciones posteriores de la misma; no olvidemos que el TJUE, por ejemplo en la sentencia OLEIFICIO BORELLI, ha llegado incluso a considerar que el Derecho comunitario puede exigir la apertura de la vía jurisdiccional en casos no expresamente previstos en el Derecho interno.

Pues bien, en nuestro caso, si observamos el escrito de interposición, vemos que en el mismo no sólo se recurre la resolución de 21 de julio de 2006, sino además todos los restantes actos subsiguientes. Y entre ellos evidentemente se debía entender comprendido, porque es acto subsiguiente en el procedimiento, la nueva resolución dictada el 20 de marzo de 2007, por la que de nuevo se aprueba el proyecto de forma definitiva. Y ello sobre todo en la medida en que la resolución del recurso de reposición aludía de forma expresa a la misma.

En suma, del escrito de interposición se deduce que asimismo se estaba recurriendo la resolución de 20 de marzo de 2007, acto subsiguiente en el procedimiento y del que los actores tenían conocimiento indirecto a través de la resolución del recurso de reposición.

Procede pues rechazar la causa de inadmisibilidad alegada." (fundamento jurídico quinto)

El motivo ha de ser estimado. Frente a las afirmaciones de la Sala de instancia, hay que insistir que también con la actual regulación de la Ley jurisdiccional el escrito de interposición es el que determina el alcance del recurso respecto a cuál sea el acto o actuación administrativa que se impugna, tal como establece el artículo 45.1 de la Ley de la Jurisdicción . El hecho de que según el artículo 45.5 de la Ley jurisdiccional en ciertos supuestos pueda también iniciarse un recurso directamente mediante demanda no altera tal circunstancia, pues esta posibilidad no implica que en un recurso incoado mediante el correspondiente escrito de interposición, el posterior escrito de demanda pueda dirigirse contra actos administrativos distintos de los determinados en el escrito de interposición, lo que constituiría una causa de grave inseguridad jurídica. En caso necesario, la parte tiene a su disposición la posibilidad de la ampliación del recurso a aquellos actos posteriores al inicialmente impugnado que considere que tienen una suficiente conexión con el impugnado originariamente como para que el órgano judicial resuelva de manera simultánea la impugnación de ambos, correspondiendo en todo caso la decisión sobre esa conexión, como es evidente, al órgano judicial; o bien, como es natural, siempre cabe la interposición de un recurso contencioso autónomo que, en su caso, podría acumularse al anterior. Tal como hemos dicho, todo esto no resulta alterado por la posibilidad admitida por el artículo 45.5 de la Ley jurisdiccional de que en ciertos casos pueda iniciarse un recurso contencioso administrativo directamente por el escrito de demanda, supuesto en el que el alcance del recurso quedará determinado por el suplico de la misma.

Pues bien, en el presente caso no es discutido que la Asociación recurrente no amplió el recurso a la resolución de 20 de marzo de 2.007 que volvió a aprobar el proyecto básico subsanando la falta de estudio de impacto ambiental. La Sala resta relevancia a esta deficiencia entendiendo que dicha resolución queda comprendida en el recuso inicial interpuesto contra la primera aprobación del proyecto básico, de 21 de junio de 2.006, debido a que, como ya se ha señalado, el mismo se dirigía además contra todos los actos subsiguientes. Sin embargo, no es posible admitir que un acto en el que se vuelve a aprobar el proyecto básico -por tanto, del mismo nivel que el anterior al que en definitiva viene a substituir, esto es, un acto que no es de aplicación o ejecución del primero-, y mediante el que subsanan defectos achacados a la anterior resolución aprobatoria, sea calificado como acto "subsiguiente" al mismo, expresión que inequívocamente se restringe a los actos que de una forma u otra derivan o dependen del primero.

En consecuencia, la resolución de 20 de marzo de 2.007 podría haber sido impugnado por si misma o bien, para que hubiera quedado incorporado al presente procedimiento, el recurso interpuesto por el actor en la instancia debía haber sido necesariamente ampliado a tal efecto. Podría pensarse que dicha ampliación estaba implícita en el escrito de demanda al argumentarse en el mismo sobre la supuesta ilegalidad del acto en cuestión, pero ello no es posible a tenor del artículo 36.1 de la Ley de la Jurisdicción , que impone para la ampliación, por remisión al artículo 46 del propio texto procesal, el mismo plazo de dos meses que para la interposición. La voluntad del legislador es pues clara: ante un acto posterior a otro impugnado con el que guarda relación, el sujeto afectado puede optar en el mismo plazo de dos meses por recurrirlo de forma autónoma o por ampliar el recurso ya interpuesto contra el acto primero. No hay pues posibilidad de admitir una hipotética ampliación implícita una vez transcurrido dicho plazo, como es el caso de autos, en el que la segunda aprobación del proyecto es de 20 de marzo de 2.007 y la demanda se formula el 16 de mayo de 2.008, más de un año después; entenderlo de otra forma supondría un auténtico fraus legis respecto de dicha previsión legal, la cual supone la extemporaneidad de cualquier ampliación de un recurso una vez transcurrido el plazo legal de dos meses.

En atención a lo dicho, es claro que hay que acoger este motivo, casando la Sentencia recurrida al haber incurrido en la desviación procesal consistente en haberse pronunciado sobre una resolución administrativa que no podía ser objeto del procedimiento iniciado por el actor. La nulidad de la Sentencia por este motivo hace innecesario el examen de los dos restantes motivos relativos al fondo del asunto.

Sobre la impugnación de la aprobación del proyecto básico de la autovía.

Casada y anulada la Sentencia, hemos de resolver la cuestión planteada en la instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . La cuestión de fondo planteada en la instancia por la parte actora (la Asociación de Afectados por la Autovía CV-95 Orihuela costa-San Miguel de Salinas) es la supuesta ilegalidad de la resolución de 21 de julio de 2.006 aprobatoria del proyecto básico de la citada Autovía CV-95, por la ausencia de declaración de impacto ambiental, que no podría considerarse subsanada por la posterior aprobación de la citada declaración.

Pues bien, sobre esta cuestión la Sala asume la decisión de la Sentencia casada -abstracción hecha de las referencias a la nulidad de la resolución de 20 de marzo de 2.007-, que razonaba en los siguientes términos:

"PRIMERO. EL acto de 21 d marzo de 2007 desestima reposición contra aprobación definitiva de proyecto básico de 21 de julio de 2006. indica en primer lugar que en cuanto a los daños aducidos son meramente hipotéticos o aun simples expectativas, dado que en realidad la autopista no ha sido ejecutada.

Además, se viene a decir que la reposición pudiera ser extemporánea; si bien finalmente se entra en el fondo del recurso al no constar notificación alguna de la resolución de julio de 2006 a la asociación recurrente.

El principal argumento del recurso de reposición, dice el acto recurrido, sería la ausencia de DIA. Pero lo cierto es que en su día se sometió el estudio de impacto ambiental a la pertinente información pública, sin que por lo demás se haya causado indefensión por el supuesto vicio de forma a la asociación recurrente.

El estudio de impacto con el resultado d la información pública fue trasladado a la conselleria de territorio, y se dio contestación a todos los requerimientos formulados por la misma.

A fin de cuentas, el art. siete de la ley 2/89 y el art. nueve decreto legislativo 1302/86 , vigente entonces, proscriben el inicio de la obra antes de la correspondiente DIA, y esto no ha tenido lugar, en la medida en que el art. ocho del pliego de cláusulas administrativas particulares indica que la DIA será puesta a disposición de los interesados en cuanto la misma se haya dictado; en cuyo caso se daría un mes desde la publicación de la DIA hasta la fecha final de presentación de proposiciones.

Si pudiera existir una irregularidad, a lo sumo sería no invalidante. Además en todo caso el problema ha sido subsanado dado qu finalmente el 13 de marzo de 2007 se ha dictado finalmente la DIA en sentido positivo. Y mediante resolución de siete de marzo se ha ampliado el plazo de presentación de ofertas hasta el 23 de abril de 2007.

La subsanación ha sido total, hasta el punto que el 20 de marzo de 2007 se ha dictado una nueva resolución aprobatoria de ese proyecto básico, tras la DIA finalmente obtenida.

Los demandantes critican asimismo que se haya optado por la solución uno y no por la solución tres; cuando lo cierto es que existe una amplia discrecionalidad para escoger el mejor trazado de cara al interés público. Por lo demás, los demandantes no acreditan la irracionalidad de la solución elegida.

SEGUNDO. LA DEMANDA, tras señalar que en realidad el expediente no se halla completo, indica que el proyecto buscaba enlazar por autovía ORIHUELA CON LA COSTA, buscando AP SIETE.

Se contemplaban tres soluciones, que básicamente difieren en el tramo final. La solución tres, a juicio de los recurrentes, es la más idónea en la medida en que supone economizar más de 600000 metros cuadrados de suelo y asimismo evita dividir en dos el término municipal de SAN MIGUEL DE SALINAS.

Infraestructuras sin embargo se ha decantado por la solución uno; pese a que inicialmente AUSUR, concesionaria de la autovía, se había decantado por la tres e incluso FOMENTO era partidario de la misma (folios 1183 ss. del expediente), como también los ayuntamientos de SAN MIGUEL Y DE ORIHUELA. Incluso el juzgado privativo de aguas de ORIHUELA se decanta a favor de la solución tres.

Infraestructuras ha ignorado los intereses generales e incluso el principio de coordinación con otras administraciones, dado que lo lógico habría sido firmar el correspondiente convenio con FOMENTO. INCLUSO, se lesiona el PAT DE LA VEGA BAJA.

PERO es que además se ha cometido un grave vicio del procedimiento, dado que la DIA se ha emitido con posterioridad a la aprobación del proyecto básico de 21 de julio de 2006. además, esta resolución no fue publicada y, aunque la asociación demandante solicitó el acceso al expediente, sólo se les dio dicho acceso al expediente en octubre de 2006. ES MÁS, en diciembre de 2006 les informaron de que el proyecto no había sido aún aprobado, cuando pocos días después fue publicado el anuncio de licitación.

el caso es que antes de la DIA ya se aprobó el estudio de régimen de utilización de la concesión, se aprobó el gasto y el expediente de contratación y se abrió el procedimiento de adjudicación; todo ello el 24 de noviembre de 2006. el 22 de diciembre de 2006 se amplía la autorización de gasto y el número de anualidades. El 29 de diciembre se aprueba (todo ello antes de la DIA) el anteproyecto de construcción y explotación. El once de enero de 2007 se publcia el anuncio en el DOCE y en noviembre de 2007 se publica el resultado de las adjudicaciones. En concreto fueron adjudicatarios Justiniano , ROVER ALCISA, TORRESCAMARA.

La DIA se emite en marzo de 2007 y días después se dicta segunda resolución aprobatoria del proyecto básico.

en su día, en noviembre de 2005, el estudio de impacto ambiental se sometió a información pública; y el 30 de diciembre de 2005 se declaró la utilidad pública y urgente ocupación por la ley 14/2005.

Indica la demanda que serían significativos los requerimientos de DIRECCION GENERAL DE MEDIO NATURAL a INFRAESTRUCTURAS a lo largo de todo el procedimiento; así en mayo de 2006 se solicita más documentación. En noviembre de 2006 TERRITORIO requiere a INFRAESTRUCTURAS para que realice análisis de alternativas, y en concreto que estudie la posibilidad de desdoblamiento de la actual CV 95. incluso se indicaba en ese requerimiento que la solución uno es la menos idónea desde el punto de vista ambiental. El once de enero de 2007 INFRAESTRUVTURAS remite documentación a TERRITORIO.

En suma, lo esencial es que el proyecto básico no ha tenido en cuenta el impacto ambiental, dado que el mismo es anterior a la DIA: ésta tampoco ha valorado el trazado más recomendable sino que se ha limitado a evaluar la solución tres, al haber sido descartadas por AUSUR las otras alternativas. Pensemos que el proyecto básico es que determina cuál es el trazado más recomendable, valorando su impacto ambiental. El art. 228-4 TRLCAP, para las concesiones de obra pública, exigía con carácter previo la declaración de impacto ambiental, cuyas prescripciones se deberían incorporar al anteproyecto de obra. El art 21 de la ley 6/91 exige que se estudie el impacto ambiental de los proyectos básicos, y el RD 1812/94 exige que el anteproyecto conste entre otros documentos de las condiciones exigidas en la DIA.

LA DIA es pues tardía y además no realiza comparación de alternativas en relación con el trazado final de la autovía. Esto sería grave dado que la altenativa uno afecta a SNUP de SAN MIGUEL. Pensemos que ya la resolución de inicio del procedimiento, de siete de noviembre de 2005, exigía que la DIA fuera anterior al proyecto básico, que debería recoger los condicionantes de la DIA.

Es más, no se motiva por qué se opta por la solución uno y por qué no se opta por la solución tres, a pesar de que TERRITORIO había advertido que la solución uno era la que causaba mayor impacto ambiental. La solución elegida no se coordina con la red estatal, teniendo en cuenta la cercanía DE AP SIETE, aparte de que supone un consumo de territorio muy superior. Con esta solución se están duplicando infraestructuras, porque esta nueva autovía discurrirá casi paralela CON AP SIETE en el tramo de SAN MIGUEL.

LO QUE ha sucedido es que TERRITORIO sin más ha dado por buena la solución propugnada por AUSUR; de hecho los únicos argumentos de la resolución recurrida reproducen los argumentos de AUSUR (inadmisible congestión en el tronco de la autopista y sus elementos funcionales; imposibilidad de liberar el peaje de ZENIA y de ejecutar un nuevo enlace TORREVIEJA SAN MIGUEL). No se persigue el interés general y ni siquiera consta la posición de FOMENTO; no se han realizado estudios propios por INFRAESTRUCTURAS ni se ha negociado con FOMENTO, pese a la necesaria unidad y coordinación del sustema de comunicaciones ( art 20 RD 1812/94 ). Y ELLO PESE A QUE la inspección de explotación de la autopista, folios 1183 ss. del expediente, exigía un convenio con FOMENTO, al afectar las tres soluciones a la autopista.

Y se ha descartado la solución tres pese a que consume menos territorio y evita duplicidades, aparte de que optimiza la funcionalidad de las infraestructuras preexistentes. Incluso esta solución es la de menos longitud, informe de INFRAESTRUCTURAS de 19 de septiembre de 2006. A fin de cuentas, el arr 2-3 LOT aboga por economizar la ocupación de suelo y lo mismo se deduce del art. 72 ROGTU .

Aún más, la autovía proyectada no tiene apoyo en el segundo plan de carreteras de la GENEALIDAD ni en el PAT VEGA BAJA

TERCERO. El demandante aporta una serie de documentos, como el recurso de reposición; la resolución que inicia el expediente para la construcción y explotación de la autovía en régimen de concesión, y donde se acordaba el sometimiento a información pública de los estudios técnicos sustantivos, del estudio de impacto ambiental y de la misma aplicabilidad del régimen concesional; alegaciones de AUSUR de 14 de diciembre de 2005, en ques e indica que las soluciones uno y dos serían inviables en el sentido de que causarían la quiebra de dicha concesionaria de la AP 7, siendo la solución tres la menos perjudicial para dicha concesión; diversos escritos del síndico de agravios.

Escrito del conseller de territorio al síndico de agravios, en que se indicaba que si bien INFRAESTRUCTURAS ha justificado la alternativa uno, sin embargo no ha justificado las razones para no tomar la alternativa tres, por lo que se iba a requerir a INFRAESTRUCTURAS para que ampliara la documentación (el escrito es de seis de noviembre de 2006)

Escrito de la secretaria autonómica para medio ambiente, donde se indicaba que se debería completar el documento a fin de poderse continuar con el procedimiento de impacto ambiental; esto tiene fecha de registro de salida de 21 de noviembre de 2006. en este escrito se indica que en el estudio de impacto se recogen alternativa; pero lo cierto es que se debería profundizar en el sentido de analizarse la alternativa de aprovechar el trazado actual de CV 95, incluida en el PAT VEGA BAJA; que para el tramo entre el origen de la autovía en la rotonda de ORIHUELA y la zona noroeste de SAN MIGUEL, una vez seleccionada la opción norte, se deberían plantear y describir alternativas y compararse las mismas. Y para el tamo final de la autovía, en el mismo se plantean diversas alternativas de trazado y se selecciona la uno, que es la menos idónea desde el punto de vista ambiental; por lo que para este tramo se debería hacer un análisis de alternativas, justificando la elección previa descripción y comparación de las mismas. Ello, aparte de que se debería hacer un estudio específico del efecto barrera sobre la fauna, la exigencia de estudio acústico, análisis del impacto producido por la necesidad de obtener materuales de construcción y valoración económica de las medidas correctoras.

Propuesta de aprobación de expediente de contratación, de 24 de noviembre de 2006, acuerdo del CONSELL de 22 de diciembre de 2006 aprobando el gasto y autorizando la contratación, a efectos del art. 12 TRLCAP vigente en aquel momento; anuncio al DOCE; ampliación del plazo de presentación de ofertas; informe de INFRAESTRUCTURAS en relación con escrito del síndico de agravios, y donde se indica que se ha recibido el 29 de mayo de 2006 escrito de AUSUR en que se señala que la alternativa tres produciría un grave quebranto al funcionamiento de la autopista, que no podría ser aceptado por AUSUR ni por FOMENTO.

Exposición al público de PAT VEGA BAJA, alegaciones del juzgado privativo de aguas de ORIHUELA, alegaciones de delegación del gobierno en las autopistas en concesión (donde se alude a la exigencia de un convenio), alegaciones de AYUNTAMIENTO SAN MIGUEL; ALEGACIONES de AUSUR de 2005

Alegaciones de FOMENTO, donde se dice que las tres soluciones inciden en el equilibrio financiero de la concesión de forma importante pero siendo la solución tres la que afecta en menor medida y evita duplicidades en las infraestructuras viarias; en la misma se dice que la solución uno conecta con AP SIETE a partir del nuevo enlace de CV 95. ESTA SOLUCION afecta directamente a la autopista por la ejecución de obras en el entorno del enlace de BALCONES, que modifican las condiciones del entronque de CV 95 en el enlace actualmente existente en la autopista, al pasar a doble calzada; además el vial NUEVO ACCESO A BALCONES se plantea en su trazado en la zona de afección, donde se exige autorización de FOMENTO. En el caso de las soluciones dos y tres, la afección viene por contemplarse la conexión directa de CV 95 con la AP SIETE mediante la ejecución de un nuevo enlace en AP SIETE.

Alegaciones de AYUNTAMIENTO ORIHUELA; solicitud de acceso al expediente. Escrito de 19 de septiembre de 2006, dirigido por INFRAESTRUCTURAS al síndico de agravios, y donde se viene a decir que la solución tres es la que menos territorio consume pero que eso no supone que sea la de menor impacto ambiental; y que el coste de cada solución no se limita a la inversión inicial sino que además hay que ver los costes de mantenimiento y d explotación; en el caso de soluciones dos y tres, se tendría que pagar tarifa a AUSUR respecto de todo el tráfico con origen o destino a la nueva CV 05 durante todo el período concesional. Y que asimismo no hay competencias de GVA sobre infraestructuras estatales; de forma que sólo mediante convenio con FOMENTO se podrían hacer confluir las dos carreteras para aprovechar la infraestructura preexistente.

Queja de los demandantes al síndico; aprobación de expediente de contratación; anuncio en DOGV de 31 de enero de 2007; prórroga del plazo para presentar las propuestas

DIA, en que se indica que la alternativa contemplada en PAT VEGA BAJA consiste en aprovechar el trazado de CV 95, pero se ha descartado esta alternativa porque sólo se puede aprovechar el 10 por ciento del trazado. Y que en relación con el tramo final, las alternativas dos y tres son descartables por oposición de AUSUR, por lo que NO SE SOMETEN A EVALUACION POR LA DIA; teniendo en cuenta que para las alternativas dos y tres es precisa la conformidad de FOMENTO Y DE AUSUR.

Alegaciones de AUSUR de 29 de mayo de 2006, donde se dice que la solución uno sería la única que, con matices, pudiera ser viable.

CUARTO. GVA se remite a los hechos del expediente. El siete de noviembre de 2005 se aprueba de forma inicial el proyecto básico y el estudio de impacto ambiental, así como el estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la concesión.

Cuando en julio de 2006 se aprueba definitivamente el proyecto básico, en el mismo ya se indicaba que el proyecto de construcción incorporaría las previsiones de la DIA.

Por lo demás, el procedimiento de contratación se ha seguido de forma escrupulosa; y finalmente la DIA se ha emitido. No sólo eso sino que además después de la DIA se ha ratificado la aprobación del proyecto básico; de forma que cualquier eventual defecto debería entenderse subsanado.

A juicio del demandado, el recurso sería inadmisible porque el escrito de interposición se dirige contra la desestimación de reposición contra el proyecto básico de 2006 y sin embargo la demanda asimismo pide la nulidad de todos los actos subsiguientes y de la segunda aprobación definitiva del proyecto básico.

En relación con esta segunda aprobación definitiva del proyecto básico, concurriría una clara desviación procesal. Y es que en vía administrativa lo que se recurrió fue la resolución de 21 julio de 2006 y los actos subsiguientes hasta la formulación del recurso de reposición. La demandante no ha solicitado ampliación del recurso conforme al art. 36 LJCA , pese a que la nueva aprobación del proyecto básico fue publicada en el BOE de 23 de mayo de 2007 y en el DOGV de marzo de 2007

La aprobación definitiva del proyecto fue finalmente publicada y la DIA se ha emitido, con lo que los posibles defectos han sido subsanados. En todo caso el estudio ambiental se sometió a información pública y se formularon alegaciones; en el expediente consta multitud de informes técnicos y de otras instituciones. Y aquella resolución de 21 de julio de 2006 se subordinaba a lo que la DIA determinara en cuanto a las determinaciones del proyecto de construcción.

No hay pues omisión absoluta del procedimiento ni indefensión alguna. Los pasos de la legislación ambiental han sido escrupulosamente seguidos, dado que ha existido exposición pública del estudio de impacto y finalmente DIA. EL UNO DE JUNIO de 2006 se remitió a TERRITORIO toda la documentación para que se expidiera la DIA.

EL proyecto básico cumple con lo previsto en la ley 2/89, art. 2-1-3 , de acuerdo con el cual los proyectos sometidos a EIA deben contener diversas alternativas y asimismo justificase por qué se elige una de ellas; esto mismo se deduce del art. 21 de la ley 6/91 .

No es cierto que para el tramo final se prevea sólo una alternativa de trazado; y así en el apartado tres de la memoria se indica que se diseñaron dos ejes básicos pero de ellos se eligió el trazado norte, al no afectar a los corredores ecológicos ni a SNUP y al causar menor impacto visual y menor afectación a suelo forestal y zonas de vegetación natural. Y una vez definido el trazado principal, se estudiaron sus conexiones con AP SIETE, y se ha elegido la que menos afecta a la llanura inundable del río SEGURA. En cuanto a las soluciones de conexión de TORREVIEJA Y ORIHUELA COSTA así como AP SIETE, indica la memoria que todas las soluciones tienen una parte común, pero se diferencian en el enlace de AP SIETE (POR BALCONES, ENLACE ACTUAL, EN SOLUCION UNO, con dos patas adicionales de conexión; mediante enlace direccional desde el tronco de la nueva autovía con nuevo enlace adicional entre ZENIA Y BALCONES en la dos -no incluido en este proyecto-; y a través del PEAJE MONTESINOS en la tres, en que se proyecta adicionalmente una variante en SAN MIGUEL de la actual CV 05 así como nuevo enlace entre ZENIA Y BALCONES, no incluido en este proyecto.)

La memoria dice que las soluciones dos y tres están pensadas para que se pueda usar gratuitamente el tramo de AP SIETE comprendido entre la conexión de CV 95 y el eje de ZENIA.

El resultado del proceso de información pública indica que se ha elegido la solución uno, cambiando la tipología del tramo inicial ORIHUELA HURCHILLO de autovía a vía parque, aumentando el caudal de drenaje de todas las obras de fábrica hasta absorber el correspondiente a un período de retorno de 500 años, aumentando la pendiente del tronco para reducir el movimiento de tierras, y realizando nuevos ajustes a la carretera TUBOS para minimizar afecciones, modificando puntualmente el enlace TORREVIEJA ORIHUELA COSTA del tronco de CV 95 y eliminando la ejecución de rotondas que dan servicio a los PAIS de ASOMADAS Y GARBANXUELO, en tramitación.

En suma, dice el demandado, se sometió a información pública el proyecto básico con el estudio de impacto, estudi de patrimonio cultural y estudio del régimen de explotación de la autovía, que incluía tres soluciones; lo que pasa es que tras el resultado de la información pública se decantaron por la alternativa uno. esto es acorde con las previsiones legales y con la finalidad del proyecto básico, que es permitir el análisis de las necesidades y alternativas concretas, de las que se debe elegir la más recomendable. Ésta es un concepto jurídico indeterminado; si bien la jurisprudencia entiende que la Administración no está obligada a presentar las alternativas de trazado que entienda como razonablemente innecesarias porque no puedan ser viables técnicamente ni puedan distorsionar la coherencia del sistema de comunicaciones.

Existe en suma una elevada discrecionalidad en la planificación viaria, de forma que es la Administración la que debe definir las características de los esquemas viarios para poder concretar el trazado de la carretera. La Administración puede seleccionar la opción que cosnidere más razonable a la vista de todos los intereses en juego, SSTS de 11 de octubre de 2006 y de 20 de abril de 2005 . Por todo ello, no es coherente pretender la nulidad del proyecto básico ni de los actos subsiguientes por supuestos defectos formales, teniendo en cuenta que se ha procedido a una nueva aprobación el 16 de marzo de 2007; siendo además correcto que la administración analice las diferentes alternativas y desarrolle aquella que sea la más recomendable a la par que coherente con el sustema viario preexistente. Y en cuanto a los daños y perjuicios, no se prueba la efectividad del daño; a lo sumo se alegan meras expectativas.

QUINTO. [...]

SEXTO. En primer lugar, procede analizar cuál es el sentido de la declaración de impacto ambiental. De la STC 13/98 se deduce que la evaluación de impacto ambiental, que culmina con dicha declaración, es una manifestación de la horizontalidad de las competencias medioambientales.

En nuestro caso, se trata de verificar si un proyecto de una obra pública es o no viable desde el punto de vista ambiental. A este respecto, se puede por ejemplo recordar que una DIA negativa no es estrictamente vinculante ( STS de 17 de noviembre de 1998 , que por ello la considera acto de trámite; en el mismo sentido, SSTS de 25 de noviembre de 2002 y la de 11 de diciembre de 2002 y 13 de noviembre de 2002 y 12 de abril de 2005 , entre otras muchas) pero no obstante puede constituir un grave obstáculo, muy difícil de superar, para la efectiva aprobación del proyecto sustantivo ( STJUE de 26 de octubre de 2006 , COMISION CONTRA PORTUGAL). Asimismo, debe recordarse que la DIA es exigible hasta el punto que no cabe hablar de aprobación por silencio en los casos en que la DIA no haya sido emitida ( STJUE 14-6-01 , COMISION CONTRA BELGICA).

El carácter obligatorio de la DIA en los casos exigidos por el Derecho comunitario comporta incluso la imposibilidad de fragmentación artificial de los proyectos o de consideración aislada de partes de los mismos para eludir la exigencia de la DIA ( STJUE de 16.9.04 , COMISION CONTRA ESPAÑA). La de 16 de marzo de 2006 asimismo considera el incumplimiento de ESPAÑA por no haber sometido a evaluación un proyecto de los del anexo dos de la directiva, sin que se hubiera justificado la ausencia de efectos significativos sobre el medio ambiente (en sentido parecido, la de dos de junio de 2005, COMISION CONTRA ITALIA).

La obligatoriedad de la evaluación ambiental, desde la perspectiva comunitaria, se refuerza a la vista de la STJUE WELLS, de siete de enero de 2004 , que mantiene una concepción amplísima del efecto directo en estos casos, de acuerdo con la cual dicho efecto directo abarca incluso las relaciones horizontales en los procedimientos administrativos de carácter triangular.

SEPTIMO Pues bien, más concretamente, el procedimiento de impacto ambiental exige en todo caso el sometimiento del estudio de impacto ambiental a información pública; lo que conecta además estrechamente con las directivas 4 y 35/2003 y con la misma consideración del medio ambiente como bien jurídico de titularidad colectiva o aun difusa. No sólo eso, sino que además de estas nuevas directivas sobre participación se deduce la exigencia de que dicha participación tenga lugar en una fase temprana, en que existan abiertas diversas opciones; a fin de que el público pueda pronunciarse sobre todas ellas. Esta exigencia finalmente se ha recogido en ESPAÑA por la ley 27/2006, con carácter general.

Más en concreto, en el caso de la evaluación de impacto ambiental, es exigible la existencia de un estudio de alternativas (así art. dos del decreto legislativo 1302/86 , aplicable a este caso por razones temporales); hasta el punto que incluso en la actualidad es exigible el estudio de la alternativa cero en el ámbito de la evaluación estratégica (así la ley canaria 4/2008 ya introduce esta exigencia dentro de lo que es la evaluación estratégica de los planes y programas).

En relación con esto, ha habido varios pronunciamientos jurisprudenciales. La STS de 20 de abril de 2005 señala que, en estas fases iniciales (se trataba de un estudio informativo sobre carreteras), no hace falta que se analicen incluso las opciones que racionalmente se puedan considerar innecesarias. La del TJUE de 16 de septiembre de 2004 , entre otras cosas, condena a España porque la información pública fue posterior al inicio de la ejecución del proyecto. La SAN de 21 de noviembre de 2006 anula porque el estudio informativo aprobado no había analizado la variante adoptada, de forma que no hubo información pública sobre la misma. Y según la DIA, la modificación del trazado no había sido irrelevante. En cambio, la STS de 15 de marzo de 2006 señala que aunque el estudio de impacto sea incompleto, si la DIA es completa no hay problema, salvo que el estudio de impacto sea tan genérico que no haya podido cumplir con su finalidad propia.

OCTAVO. En nuestro caso, hay que analizar dos cuestiones por separado. La primera de ellas, si tiene sentido que un proyecto básico pueda ser objeto de DIA con posterioridad a su aprobación (el proyecto de julio de 2006). La segunda si, en caso de haber sucedido de esta manera, es viable la subsanación ex post facto, mediante el dictado de un nuevo acto que, a la vista de la DIA tardía, confirme el proyecto anteriormente aprobado de forma anticipada. E incluso, hay que plantear una tercera cuestión, muy conexa con las anteriores, consistente en si sería viable una DIA que, en estas circunstancias, se pronunciara sólo sobre una de las alternativas, al haberse descartado previamente las otras por el órgano sustantivo.

En realidad, las dos primeras cuestiones se hallan muy unidas entre sí; y enlazan tanto con los requisitos y límites de la subsanación de los actos administrativos como con el juego de los vicios formales en el procedimiento administrativo, conectando todo ello con el papel de la evaluación de impacto ambiental.

A este respecto, si bien con loable esfuerzo argumental la representación de la demandada esgrime que no nos encontramos ante vicios causantes de indefensión, en nuestro caso más que ante un problema de indefensión nos encontramos con un problema de posible frustración de los fines del procedimiento de impacto ambiental; el art. 63-2 de la ley 30/92 no sólo se refiere a los casos en que se cause indefensión sino asimismo a los supuestos en que no se cumplan los requisitos para que el acto alcance su fin.

El art. 67 de la ley 30/92 permite la subsanación de los actos anulables; si bien dicha subsanación sólo produce efectos desde su fecha, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57-3 sobre la retroactividad de los actos administrativos.

En nuestro caso, la demandada lo que viene a decir es que la emisión tardía de la DIA y la ulterior emisión de un acto confirmatorio del dictado con carácter previo habrían subsanado todo posible defecto, habida cuenta que además el proyecto básico de julio de 2006 subordinaba los proyectos de construcción a los condicionantes que estableciera la DIA.

A este respecto, a efectos ilustrativos se puede recordar que el art. 53-5 LPA de 1958 prohibía de forma expresa la subsanación en caso de informes preceptivos emitidos a posteriori; así STS de 31 de diciembre de 1980 , 28 de enero de 1985 y otras muchas. Y la razón de ser era clara: evitar que el autor del informe se viera condicionado por el contenido de la resolución previamente adoptada.

Pues bien, esta perspectiva adquiere singular importancia en los casos en que el "informe", si bien no resulta ser vinculante, sí produce importantes efectos jurídicos, al ser exigible un motivo muy grave de interés general para que el órgano que resuelve las discrepancias pueda aprobar un proyecto pese a la DIA negativa ( STJUE de 26 de octubre de 2006 , antes citada).

Permitir la emisión de la DIA ex post facto, una vez aprobado el proyecto básico, iría además contra el efecto útil del Derecho comunitario; efecto útil al que entre otras muchas se refiere la STJUE de 18-6-98 y la de 10-2-09 . Las normas internas, y más en concreto el art. 67 de la ley 30/92 , no pueden ser interpretadas de forma que se ponga en tela de juicio el efecto útil de la directiva 85/337. al contrario, es exigible (STJUE MARLEASING, entre otras muchas) una interpretación de las normas internas conforme al Derecho Comunitario.

En suma, considera la Sala que la pretendida subsanación no puede lograr el efecto jurídico pretendido. Para que la subsanación produjera dicho efecto, sería preciso que la misma permitiera, aun tardíamente, el cumplimiento de la finalidad del procedimiento de impacto ambiental, como se deduce del art. 63-2 de la ley 30/92 . Pues bien, el procedimiento de impacto ambiental no puede cumplir con su función cuando al órgano ambiental se le pasa para la declaración de impacto un proyecto ya previamente aprobado, donde el órgano sustantivo ha descartado ya otras posibles alternativas.

Démonos cuenta de que hasta tal punto es así, y esto conecta con la tercera de las cuestiones que debíamos plantearnos, que el órgano ambiental, en la DIA, ha omitido expresamente pronunciarse sobre las alternativas dos y tres, dado que previamente el órgano sustantivo las había rechazado.

Es decir, es verdad que en información pública se expusieron al público alternativas diversas; pero finalmente al órgano ambiental sólo se le permitió evaluar una de ellas, sin consideración a otras posibles alternativas, que no han sido objeto de estudio alguno por el órgano ambiental. Y no puede decirse que en realidad las alternativas en cuestión afectaban sólo al tramo final de la autovía y que por tanto eran algo accesorio; desde el momento en que la alternativa elegida supone un consumo de suelo superior a la alternativa tres en más de 600000 metros cuadrados.

En suma, en un caso así se puede afirmar que el procedimiento de impacto ambiental se ha llevado a cabo de forma imperfecta e incompleta, dado que se ha privado al órgano ambiental de una posibilidad de evaluación de las diversas alternativas; cuando no se niega por la demandada que los efectos ambientales de unas y de otras podían ser significativamente diferentes. El procedimiento de evaluación de impacto no sólo exige la elaboración de un estudio de alternativas y su sometimiento a información pública, sino además permitir al órgano ambiental una evaluación completa. Por eso, el art. cuatro del decreto legislativo 1302/86 , aplicable por razones temporales, EXIGIA EN TODO CASO LA REMISION AL ORGANO AMBIENTAL PARA LA EVALUACION DE IMPACTO ANTES DE LA APROBACION DE PROYECTO. Y ya hemos visto que la STJUE de 14-6-01 , COMISION CONTRA BELGICA, señala que en caso de inactividad del órgano ambiental no se puede entender el proyecto sustantivo aprobado por silencio positivo; lo que redunda todavía más en la imposibilidad de subsanación a posteriori de la falta de declaración de impacto ambiental en estos casos.

La STJUE de tres de julio de 2008 , COMISION CONTRA IRLANDA, es muy clara:

" Los Estados miembros deben ejecutar la Directiva 85/337 (LCEur 1985, 577) modificada de manera que se cumplan plenamente las exigencias que ésta impone habida cuenta de su objetivo esencial que es, como se desprende de su artículo 2, apartado 1 , que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, sean sometidos a un procedimiento de autorización y a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de septiembre de 2000 [TJCE 2000, 201], Linster, C-287/98, Rec. pg. I-6917, apartado 52, y de 23 de noviembre de 2006 [TJCE 2006, 339], Comisión/Italia, C-486/04, Rec. pg. I-11025, apartado 36)....

57 Ahora bien, aunque el Derecho comunitario no puede oponerse a que las normas nacionales aplicables permitan, en determinados casos, regularizar operaciones o actos que son irregulares desde el punto de vista del Derecho comunitario, tal posibilidad debe quedar supeditada a la condición, por una parte, de que no ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir las normas comunitarias o de verse dispensados de su aplicación y, por otra, de que dicha posibilidad siga siendo excepcional.

58 En efecto, un régimen de regularización como el que está en vigor en Irlanda puede tener el efecto de incitar a los maestros de obras a eludir la obligación de verificar si los proyectos previstos cumplen los criterios establecidos en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 85/337 (LCEur 1985, 577) modificada, y, por tanto, a no llevar a cabo los trámites necesarios para identificar las repercusiones de los referidos proyectos sobre el medio ambiente ni a su evaluación previa. Ahora bien, según el primer considerando de la Directiva 85/337, es necesario que, en el proceso de decisión, la autoridad competente tenga en cuenta lo antes posible las repercusiones sobre el medio ambiente de todos los procesos técnicos de planificación y de decisión, siendo el objetivo evitar, desde el principio, causar contaminación o daños, más que combatir posteriormente sus efectos.

59 Finalmente, Irlanda no puede basar su argumentación en la sentencia Wells, antes citada. En efecto, la referida sentencia recuerda en sus apartados 64 y 65 que, en virtud del principio de cooperación leal previsto en el artículo 10 CE (RCL 1999, 1205 ter), los Estados miembros están obligados a eliminar las consecuencias ilícitas de una infracción del Derecho comunitario. De este modo, las autoridades competentes están obligadas a adoptar las medidas necesarias para poner remedio a la omisión de una evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente, por ejemplo, al retirar o suspender una autorización que ya ha sido concedida para efectuar tal evaluación, y ello dentro de los límites de la autonomía procesal de los Estados miembros. "

En nuestro caso, desde luego la normativa de impacto ambiental no prevé semejante régimen de regularización; lo que se exige en todo caso es que antes de aprobar el proyecto, se someta a la DIA, que debe dictarse antes de la aprobación del proyecto. no basta pues respetar la exigencia de que el proyecto no se empiece a ejecutar antes de la DIA; lo que quería decir el decreto legislativo 1302/86 al respecto es simplemente que, en caso de ausencia de DIA, sería exigible por supuesto la paralización de la ejecución de las obras, pero esto es una medida de corrección a posteriori que no elimina las exigencias relativas a la aprobación del proyecto.

NOVENO. En suma, ni es posible una DIA dictada a posteriori, después de la aprobación del proyecto (mucho menos cuando, como en este caso, la DIA se pronuncia sólo sobre la alternativa previamente aprobada) ni es posible tampoco, en consecuencia, un acto posterior de ratificación del proyecto dictado subsiguientemente a esa DIA tardía.

Y a todo ello no obsta el hecho de que el proyecto de ejecución quedara subordinado a las exigencias de la DIA. Justamente, porque el proyecto básico y el de ejecución tienen funcionalidades distintas; y es el proyecto básico el que debe plantear la existencia de posibles alternativas de trazado. El proyecto de ejecución se limita a concretar, detallar y especificar lo que ya se halla decidido en el proyecto básico, realizando a lo sumo pequeñas adaptaciones de éste a la realidad física. Pero la decisión sobre el trazado, y por tanto sobre las alternativas, ya se halla tomada cuando se aprueba el proyecto básico. El ar. 21 de la ley 6/91 es claro cuando dice que es el proyecto básico será previo al proyecto de construcción y que dichos proyectos básicos deberán permitir estudiar su impacto ambiental, analizando las diferentes alternativas. El art. 20 por supuesto exige que el proyecto de construcción se someta a la normativa de impacto ambiental, pero esta exigencia no soslaya las propias del proyecto básico.

Y por último, en cuanto a la alegación de que sólo la solución uno sería viable sin la anuencia del ESTADO, las alegaciones de FOMENTO son claras en el sentido de que las tres soluciones afectaban a la autopista AP SIETE y apelaba a la exigencia del oportuno convenio. No puede decirse pues que estemos ante uno de esos casos como el recogido por la STS de 20 de abril de 2005 , en que se afirma que resulta innecesario, en las primeras fases, el análisis de las alternativas que resulten manifiestamente inviables, dado que el propio órgano sustantivo sometió las tres alternativas a exposición pública. Ni tampoco estamos ante un caso como el de la STS de 18-11-08 , en que hubo DIA sobre las dos alternativas y después una modificación que en absoluto resultaba sustancial. Como indica la STS de ocho de octubre de 2008 , sí es preceptivo que se estudien las diferentes alternativas comprendidas en el estudio de impacto.

Es cierto que la STS de uno de julio de 2008 dice que la DIA no tiene que pronunciarse sobre todas las alternativas que se hagan valer por el público durante la fase de exposición; pero es que en este caso ni siquiera se han evaluado las diferentes alternativas propuestas por la Administración promotora del proyecto. sólo se ha evaluado una de ellas; lo que a fin de cuentas demuestra que el órgano ambiental se vio condicionado, al emitir la DIA, por la precipitada aprobación del proyecto por parte del órgano sustantivo. Es decir, se insiste: la subsanación pretendida no ha cumplido con su finalidad, que era permitir el cumplimiento a posteriori de los fines del procedimiento de impacto ambiental.

DECIMO. En cuanto a la responsabilidad patrimonial, se trata de una alusión meramente retórica; los actores ni alegan ni por supuesto acreditan perjuicio efectivo alguno. DEL ART 71-1- D LJCA se deduce que la cuantificación del daño se puede diferir a la fase de ejecución, pero no desde luego la determinación misma de su existencia.

Y en cuanto a que la sala exija la reconstrucción del expediente o que se opte por la solución tres, basta con el pronunciamiento anulatorio; tras el cual la Administración puede mantener su pretensión de construir la autopista (siguiendo desde luego el adecuado procedimiento de impacto ambiental) o bien desistir de dicha pretensión.

Bien entendido que, en puridad, la sala entiende que la ausencia REAL de declaración de impacto ambiental constituye un caso incardinable en el art. 62-1 e) de la ley 30/92 , máxime a la vista del carácter cuasivinculante que a la DIA confiere la STJUE de 26 de octubre de 2006 ; lo que redunda en la imposibilidad de aplicar el art. 67 de la ley 30/92 .

Por tanto, si la GVA decidiera no obstante que es conveniente para el interés general aprobar este proyecto de autovía, será necesario REINICIAR EL EXPEDIENTE, y proceder a la tramitación COMPLETA DEL PROCEDIMIENTO DE IMPACTO AMBIENTAL." (fundamentos jurídicos primero a décimo)

En definitiva, estimamos que la resolución de 21 de julio de 2.006 es contraria a derecho -lo que acarrea la nulidad de los actos subsiguientes a la misma- por la omisión de la declaración de impacto ambiental, cuya aprobación a posteriori , con las limitaciones y deficiencias en cuanto a las opciones examinadas que se mencionan en los fundamentos que se han reproducido, no subsana tal deficiencia. Como tampoco subsana la ilegalidad de la resolución objeto del recurso contencioso administrativo (la de 21 de julio de 2.006) la posterior aprobación de nuevo del proyecto básico objeto del litigio por la resolución de 16 de marzo de 2.007, sobre la cual, sin embargo, no nos pronunciamos por las razones expresadas en el segundo fundamento de la presente Sentencia.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede declarar que ha lugar al recurso de casación formulado por la Generalidad de Valencia, casando y anulando la Sentencia de instancia. A su vez, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación de afectados por la autovía CV-95 Orihuela-Costa, de San Miguel de Salinas, y anular la resolución de 21 de julio de 2.006 dictada por el Director General de Obras Públicas, por la que se aprobó el proyecto básico de la autovía CV-95 Orihuela-Costa, así como de los actos directamente derivados o aplicativos de la misma; se rechaza, en cambio, la pretensión de nulidad de la resolución del Director General de Obras Públicas de 16 de marzo de 2.007, por la que se aprueba definitivamente el proyecto básico de la autovía CV-95 Orihuela-Costa (Alicante) Clave 41- A-1925(2), así como las demás pretensiones de la demanda.

No procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,