ATS, 23 de Junio de 2016

PRIMERO .- Por el procurador Don Julián Sanz Aragón, en nombre y representación de la mercantil Marcos y Bañuls. S.L se interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera, de fecha 20 de enero de 2016, dictada en el recurso número 96/12 , sobre Medio Ambiente. Comparece como parte recurrida la Abogada de la Generalidad Valenciana.

SEGUNDO .- En virtud de providencia de 3 de mayo de 2016, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso: -.El primer motivo, defectuosa preparación por falta de juicio de relevancia de precepto estatal relevante y determinante del fallo de la sentencia y defectuosa interposición del mismo por su manifiesta carencia de fundamento, teniendo la cita de la legislación estatal mero carácter instrumental. arts. 86.4 y 93.2.d) LJ . - El segundo motivo, por su carencia de fundamento dada la improsperabilidad de la pretensión planteada, al plantearse en realidad la valoración de la prueba, cuestión generalmente excluida del recurso de casación y conduce a la aplicación de normas de derecho autonómico. [ art. 93.2.d) LJCA .- El tercer motivo por su carencia manifiesta de fundamento, dada la improsperabilidad de la pretensión, porque la sentencia no carece de motivación por no resolver peticiones introducidas en el escrito de conclusiones [ art. 93.2 d) LRJCA ]

Este trámite ha sido evacuado por las parte personadas en sendos escritos de 23 y 24 de mayo de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Marcos y Bañuls S.L. contra la resolución de la Conselleria de Territorio y Medio Ambiente de fecha 15 de febrero de 2012 por la que se desestima recurso potestativo de reposición interpuesto por la citada entidad contra Resolución de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Transporte de fecha 23 de septiembre de 2.011 que denegó Declaración de Interés Comunitario para la instalación de una actividad de Área de Servicio en suelo clasificado y calificado como suelo no urbanizable de regadíos tradicionales en la parcela catastral - de una superficie de 5.727 m2 - 143, Polígono 56, Rincón del Portillo, Partida de Hurchillo del término municipal de Orihuela.

Esta sentencia hace referencia a otras dictadas por la misma Sala de instancia: de 5 de junio de 2009 en su recurso 387/2007 , revocada por STS de 5 de abril de 2013, recurso de casación 4809/2009 , y la de fecha 19 de noviembre de 2009, confirmada por STS 4 de abril de 2013, desestimatoria del recurso de casación 5261/2009 , sobre la autovía CV-95 Orihuela-Costa (Alicante).

Pero a continuación el sexto fundamento de derecho dice :" Es cierto que lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho implica no aceptar que la denegación de solicitud de DIC pueda fundarse en los informes desfavorables emitidos por la Oficina de Carreteras de la Dirección General de Obras Públicas con fechas 14 de julio de 2.010 y 4 de marzo de 2.011 desde el momento que en virtud de lo resuelto con carácter firme por la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo los actos de aprobación del Proyecto de Autovía CV-95 Orihuela-Costa dichos actos son nulos, pero ello ni implica el acogimiento de la pretensión de la actora ya que:

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley 4/1992 de 5 de junio, sobre Suelo no Urbanizable ("La decisión positiva de atribución de usos y aprovechamientos deberá motivarse expresa y suficientemente y fundarse en una positiva valoración de la misma para el interés público, en función tanto de la necesidad de emplazamiento en el medio rural, como de la mayor oportunidad y conveniencia de la localización propuesta frente a otras áreas del suelo no urbanizable y de la ponderación de la racional utilización colectiva del territorio") y 33 de Ley 10/2004 de 9 de diciembre del Suelo No Urbanizable ("La declaración de interés comunitario, atribuye usos y aprovechamientos en el suelo no urbanizable. Esta declaración deberá estar motivada y fundarse en: a) Una positiva valoración de la actividad solicitada; b) La necesidad de emplazamiento en el suelo no urbanizable; c) La mayor oportunidad y conveniencia de la localización propuesta frente a otras zonas del suelo no urbanizable; d) La racional utilización del territorio") la Declaración de Interés Comunitario es una decisión que ha de adoptarse entre otros criterios de carácter reglado, atendiendo a la mayor oportunidad y conveniencia de la localización propuesta frente a otras áreas de suelo no urbanizable, lo que supone el ejercicio de una potestad discrecional que corresponde a la Administración que exige a esta la concurrencia de un doble requisito: la motivación de la decisión y la fundamentación objetiva de la misma.

2. En el presente caso la denegación de la solicitud de DIC se encuentra suficientemente razonada en la Resolución de fecha 23 de septiembre de 2.011 que, por ello, cumple con la expresada exigencia de motivación que debe referirse a requisitos y elementos objetivos, cuyo carácter tienen los informes emitidos durante la tramitación del expediente administrativo; y fundamentalmente - una vez descartados por lo que consta expuesto los emitidos por la Oficina de Carreteras - el emitido por la Dirección General de Territorio y Paisaje de fecha 19 de octubre de 2.010 en el que se señala, en base a la normativa del Plan de Acción Territorial de carácter sectorial sobre prevención de Riesgos de Inundación en la Comunidad Valenciana (PATRICOVA), que el ámbito de actuación de la Declaración de Interés Comunitario para la Instalación de Área de Servicio en el término Municipal de Orihuela (Alicante) se encuentra afectado por riesgo de inundación de nivel 2 y que el PATRICOVA establece que en suelo no urbanizable afectado por riesgo de inundación se prohiben otro conforme a lo establecido en el artículo 22 de la normativa del Plan en suelo no urbanizable afectado por riesgo de inundación se prohiben, entre otros usos, las estaciones de suministro de carburantes, cuyo contenido y conclusiones no ha sido desvirtuado por prueba alguna propuesta a instancia de la parte actora."

SEGUNDO .- Contra esta sentencia la parte recurrente preparó, y luego formalizó, recurso de casación por tres motivos:

"-Un primer motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico contenida por infracción de los artículos 22.5 en relación con la Disposición Adicional Primera del Acuerdo de 28 de enero de 2003, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba definitivamente el Plan de Acción Territorial de carácter sectorial sobre Prevención del Riesgo de Inundación en la Comunidad Valenciana (PATRICOVA). Esta normativa era de aplicación en el momento de la tramitación de la Declaración de Interés Comunitario.

-Un segundo motivo al amparo del art. 88.1 d) en relación con el art. 88.3 de la LJCA , al infringir las normas del ordenamiento jurídico: artículos 319 , 326 , 348 y 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC- y artículos 1218 y 1225 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta por la indebida apreciación y valoración de la prueba infringiendo las reglas de la sana crítica al haberse realizado la apreciación de la prueba de modo arbitrario alcanzando resultados irrazonables e injustificados. Nos referimos a la valoración del informe de PATRICOVA, que la sentencia hace en el fundamento de derecho sexto, último párrafo, inciso final, cuando de él extrae la Sala la consecuencia jurídica de que la instalación en cuestión no se puede instalar porque es incompatible con el nivel de inundación de la zona en la que está proyectada. El informe no extrae esa consecuencia, sino que de conformidad con lo previsto en PATRICOVA, y al tratarse Orihuela un término municipal de elevado riesgo de inundación esas limitaciones de pueden exceptuar -artículo 22.5 de PATRICOVA- de forma justificada, por ello el informe plantea la necesidad de presentar un estudio de inundabilidad. Lo que dice el informe que es para continuar con la tramitación es preceptivo el citado estudio, sin que el organismo competente se haya pronunciado sobre su carácter favorable o favorable o desfavorable.

-Un tercer motivo, al amparo de lo establecido en el art. 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el art. 67.1 de la LJCA en relación con los arts. 208.2 , 209.3a y 218.2 de la LEC y la jurisprudencia que los interpreta, así como en el art. 24, apartados 1 y 2 de la Constitución Española por incurrir en incongruencia omisiva al no incidir la sentencia en la petición subsidiaria que esta parte hizo en su escrito de conclusiones, cuando solicitó, de forma subsidiaria, que la Sala retrotrajera la actuaciones al momento de la presentación del estudio de inundabilidad al que se refiera el informe de 23 de noviembre de 2.010 de la Dirección General de Territorio y Paisaje."

TERCERO .- Es doctrina de esta Sala, en cuanto a los requisitos exigibles para la válida preparación del recurso de casación, de acuerdo con los recientes AATS de 14 de octubre de 2010, recurso nº 951/2010 y de 10 de febrero de 2011, recurso nº 2927/2010 , la siguiente:

1. Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos expresados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente.

2. Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice.

3. Si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerá la interposición con las exigencias expresadas, el recurso será inadmisible por aplicación del artículo 93.2.a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional , por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad, será de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación o las infracciones normativas o jurisprudenciales desarrolladas en el escrito de interposición no guarden relación con las anunciadas en el escrito de preparación.

Expuesto lo anterior, hay que recordar que la casación tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste con señalar que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

Así pues, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la LRJCA , una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquéllos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria ---lo que es distinto de la discrepancia con la valoración--- (en sentido análogo, AATS de 27 de octubre de 2011, RC 2982/2011 , y 17 de noviembre de 2011, RC 2742/2011 , entre otros). A este respecto, conviene insistir en que no basta con la mera alegación de la concurrencia de alguno de los supuestos anteriormente mencionados para que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resulte admisible en casación, sino que obviamente es preciso que a dicha alegación se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

La circunstancia de que el resultado de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia no satisfaga al recurrente, no autoriza a calificarla de errónea, arbitraria o ilógica, máxime cuando ha ofrecido, como hemos visto, una concreta explicación razonada de la conclusión a la que ha llegado.

CUARTO .- Aplicando la doctrina expuesta en el razonamiento anterior al caso que nos ocupa, el presente recurso de casación es inadmisible por las razones anunciadas en la providencia de 3 de mayo de 2016.

La sentencia ahora recurrida, aplicando exclusivamente derecho autonómico: art. 16.2 de la ley 4/1992, de 5 de junio , art. 33 de la ley 10/2204, de 9 de diciembre y artículos del Plan de Acción Territorial de carácter sectorial sobre prevención de Riesgos de Inundación en la Comunidad Valenciana (PATRICOVA), concluye que en suelo no urbanizable afectado por riesgo de inundación se prohiben, entre otros usos, las estaciones de suministro de carburantes, cuyo contenido y conclusiones no ha sido desvirtuado por prueba alguna propuesta por la parte recurrente.

El primer motivo no alega la infracción de precepto estatal o comunitario, sino de normativa exclusivamente autonómica, como lo es el artículo 22.5 en relación con la Disposición Adicional Primera del Acuerdo de 28 de enero de 2003, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba definitivamente el Plan de Acción Territorial de carácter sectorial sobre Prevención del Riesgo de Inundación en la Comunidad Valenciana (PATRICOVA. No se funda este primer motivo del recurso de casación en la infracción de precepto estatal relevante y determinante del fallo de la sentencia.

El segundo motivo , carece manifiestamente de fundamento dada la improsperabilidad de la pretensión planteada, pues como hemos expuesto en el anterior razonamiento jurídico el examen del mismo pone de relieve que, al socaire de las infracciones normativas alegadas, lo que se pretende es que esta Sala haga una nueva valoración de la prueba, en concreto del informe de PATRICOVA, cuando el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba y conduce a la aplicación de normas de derecho autonómico.

El tercer motivo por su carencia manifiesta de fundamento, dada la improsperabilidad de la pretensión. Como este Tribunal Supremo ha declarado muy reiteradamente, por todas nuestra reciente STS 854/2016 , el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ) establece que "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" . Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia plasmada, a título de muestra, en las sentencias de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( recursos de casación nº 7025/2000 y 6867/2002 ), señala que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda" . En consecuencia, la sentencia a quo no incurrió en el vicio de incongruencia omisiva que se le atribuye por no dar respuesta a la petición subsidiaria de su escrito de conclusiones, relativa a la retroacción de actuaciones al momento de la presentación del estudio de inundabilidad, dado que no fue esgrimida en el momento procesal oportuno y, por tanto, la sentencia no tenía que pronunciarse sobre ella.

A la inadmisión del recurso no obstan las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia por la representación de la mercantil recurrentes que han tenido su oportuna respuesta en la presente resolución y sin que sea cierto que en el primer motivo se denuncie la infracción del art. 218.2 LEC o un defecto de motivación de sentencia, dado que tanto en la preparación como en la interposición, y al amparo del art. 88.1.d), exclusivamente se alega la infracción del art. 22.5 en relación con la DA1ª del PATRICOVA, como hemos dejado constancia en nuestro segundo razonamiento jurídico al reproducir de forma literal el escrito de preparación del recurso de casación.

QUINTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional . Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA , fija en 1000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida, y por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el procurador Don Julián Sanz Aragón, en nombre y representación de la mercantil Marcos y Bañuls. S.L contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera, de fecha 20 de enero de 2016, dictada en el recurso número 96/12 ; resolución que se declara firme, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados