ATS, 12 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Marzo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 396/2011 seguido a instancia de Dª Carina contra CARTAY PRODUCTOS DE ACOGIDA S.A., sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de abril de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de junio de 2012, se formalizó por el letrado D. José Ramón Gracia Exposito en nombre y representación de CARTAY PRODUCTOS DE ACOGIDA S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de diciembre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
La actora venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 5 de septiembre de 2007 como responsable de la página web, incluida en el grupo profesional IV. Sus funciones consistían en la construcción y mantenimiento de dicha página. Tras una baja maternal, la actora solicitó el 2 de febrero de 2011 la reducción de jornada por cuidado de hijo, a lo que la empresa contestó días después que durante el periodo de baja se había suprimido el área web, decidiéndose nombrar a la actora responsable comercial de la zona 1, en el mismo grupo profesional y respetando el salario, para desempeñar una actividad de mantenimiento y captación de nuevos clientes. El 14 de marzo de 2011 la actora inició un proceso de incapacidad temporal por "trastorno adaptativo mixto". La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que acordó dejar sin efecto la decisión empresarial y condenó a la empresa al pago de 9.000 por la lesión del derecho fundamental a no ser discriminada por causa de la maternidad. En primer lugar, la sentencia comparte con el juzgado el criterio sobre la evidencia de indicios, por la coincidencia cronológica entre la solicitud de la reducción de jornada y el acuerdo de asignar a la actora otras funciones laborales, así como el hecho de que ésta se ha encargado de gestionar -como única responsable- la página web desde el principio y no hay prueba de que esa actividad haya devenido innecesaria. Lo expuesto pone de relieve una panorama indiciario, frente al cual la demandada no ofrece una justificación razonable de un cambio de funciones que no tienen relación alguna con las desarrolladas anteriormente. En segundo lugar la sentencia descarta que la decisión empresarial se encuadre dentro del ius variandi , asumiendo igualmente los razonamientos del juzgado que se remite a lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable, es decir, puede acordarse la movilidad funcional en el interior de los grupos profesionales. Y resulta que la visita y captación de clientes se encuadra mejor en el grupo profesional III, que comprende la «realización de tareas comerciales, como agentes de ventas o similares», mientras que el grupo IV hace referencia a otra serie de tareas, entre ellas la programación de informática. Por lo tanto, la sentencia afirma que la empresa ha rebasado el ámbito del art. 39 ET y debió acudir a la vía del art. 41 ET .
La empresa recurrente plantea un primer punto de contradicción porque el que reitera su tesis de que el supuesto enjuiciado entra dentro de un acuerdo de movilidad funcional incluido en el ius variandi del empresario. Alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de abril de 2003 (R. 464/2003 ). El actor venía prestando servicios como oficial de mantenimiento. Formuló demanda impugnando la decisión empresarial de hacerle dedicar un 10% de su jornada laboral a las funciones de carga y descarga de hornos. La sentencia de contraste decide que la medida acordada respeta los límites de la movilidad funcional interna y está comprendida por consiguiente dentro del ius variandi empresarial. El convenio colectivo aplicable prevé la movilidad funcional en el interior de los grupos profesionales cuando no implique traslado de localidad, En definitiva, el puesto del actor está adscrito a la división orgánica de mantenimiento, encuadrado en el grupo 3, y es movilizado para dedicar un 10% de su jornada a desempeñar tareas en un puesto de producción (mantenimiento del horno) también incluido en el grupo profesional 3, de lo que deduce la sentencia que ambos puestos y funciones están encuadrados en el mismo grupo profesional, sin constancia por otra parte de que el actor carezca de la aptitud profesional requerida por el convenio.
No puede apreciarse la contradicción alegada en este punto. La sentencia recurrida decide sobre un supuesto de movilidad funcional consistente en que la actora, que se ha venido encargando desde el año 2007 del mantenimiento de la página web de la empresa, como "responsable" incluida en el grupo profesional IV, se le asignan unas funciones de mantenimiento de la cartera de clientes y captación de otros nuevos. El grupo profesional IV se refiere a tareas de traducción, corresponsalía, taquimecanografía, teléfono con dominio de idioma extranjero, programación de informática, contabilidad, mando directo sobre un grupo de operarios, etc., mientras que el grupo III comprende tareas comerciales, como agentes de ventas o similares. Por lo tanto no se está en el supuesto del art. 21 del convenio colectivo que prevé la movilidad funcional en el interior de los grupos profesionales. En la sentencia de contraste se trata de un trabajador de mantenimiento encuadrado en el grupo profesional 3, y la movilidad funcional acordada por la empresa supone la permanencia de ese encuadramiento al margen de la división orgánica a la que está adscrito uno u otro puesto, en este caso mantenimiento y producción, respectivamente. Las alegaciones formuladas no pueden compartirse porque se fundan en una particular apreciación de las situaciones de hecho comparadas, que como se ha visto no son las mismas.
En segundo lugar la parte recurrente discute la indemnización que reconoce el juez de instancia y confirma la sentencia recurrida razonando que la decisión empresarial ha ocasionado un perjuicio en la esfera personal y emocional de la demandante como resulta del trastorno adaptativo mixto diagnosticado y el tratamiento médico que ha debido seguir.
Para este motivo se alega como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de marzo de 2011 (R. 202/2011 ), que confirma la declaración de nulidad radical de las decisiones empresariales efectuada en la instancia, revocando el reconocimiento de una indemnización de 3.000 por daños morales. El origen del proceso es el acuerdo empresarial de trasladar a la actora de centro de trabajo cuando pide una reducción de jornada por cuidado de hijo. En la demanda se cifra dicha cantidad en el mayor tiempo invertido en el trayecto de ida y vuelta al domicilio, pero la sentencia de contraste argumenta que el juzgado no recoge nada sobre la realidad y cuantificación de esos daños morales, limitándose a decir que se trata de una infracción muy grave a tenor de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, lo que resulta insuficiente a juicio de la Sala para reconocer la citada indemnización.
Tampoco en este punto puede apreciarse contradicción, porque frente a la falta de prueba sobre la realidad y cuantificación de los daños morales en la sentencia de contraste, la sentencia recurrida valora un proceso de baja médica por incapacidad temporal con el diagnóstico de trastorno adaptativo y la medicación prescrita. Las alegaciones deben rechazarse pues el padecimiento de ese trastorno adaptativo en la sentencia recurrida no es comparable a la situación decidida por la sentencia de contraste, en la que no hay prueba ni se cuantifica el daño moral derivado del cambio de puesto de trabajo.
Por último la empresa plantea el motivo referente a los indicios de vulneración de un derecho fundamental apreciados por la sentencia impugnada determinantes de la inversión de la carga de la prueba. Cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 2008 (R. 1430/2008 ), dictada en un proceso sobre vulneración de derechos fundamentales. En ella consta que la actora, tras reincorporarse de una baja maternal, recibe la noticia de que va a ser adscrita a otro puesto de trabajo, pasando de ser directora de marketing a directora de "business insights". Ante esa decisión la demandante solicita una salida negociada, que no se acepta. El nuevo puesto de trabajo deriva de una reorganización del área de marketing como consecuencia de la crisis que venía sufriendo la empresa desde hacía tres años, agravada en el último año, de tal modo que un mes antes del inicio de la baja maternal la demandada había contratado a un nuevo trabajador con experiencia en marketing para asignarle el área táctica, y a la actora el área estratégica. La sentencia de contraste no aprecia indicios suficientes de discriminación y sí por el contrario una justificación objetiva y ajena a cualquier móvil de lesión de derechos fundamentales en la decisión empresarial, que obedece a estrictas razones organizativas.
La sentencia de contraste desestima la demanda por las razones expuestas, a las que se añade la falta de prueba sobre las funciones desarrolladas por la actora, tanto antes como después del cambio de puesto de trabajo, llegando a la conclusión de que dicho cambio no excede del ius variandi . El supuesto de hecho decidido por la sentencia recurrida es distinto al acreditarse que la decisión de movilidad funcional acordada a raíz de una solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo, en cuanto a un puesto de trabajo desempeñado desde el principio por la actora como única responsable y sin prueba de que haya desaparecido la necesidad de mantener la página web. Son diferentes por tanto las situaciones enjuiciadas y su valoración por el órgano judicial. Lo alegado en este punto no desvirtúa el presente razonamiento.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Ramón Gracia Exposito, en nombre y representación de CARTAY PRODUCTOS DE ACOGIDA S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de abril de 2012, en el recurso de suplicación número 132/2012 , interpuesto por CARTAY PRODUCTOS DE ACOGIDA S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 26 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 396/2011 seguido a instancia de Dª Carina contra CARTAY PRODUCTOS DE ACOGIDA S.A., sobre tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
