STSJ Asturias 446/2013, 22 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 446/2013 |
| Fecha | 22 Febrero 2013 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00446/2013
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2012 0102663
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002613 /2012
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000855/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO
Recurrente/s: Franco
Abogado/a: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
Recurrido/s: INSS, TGSS INSS INSS, TGSS
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 446/13
En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002613/2012, formalizado por la Letrado Dª. ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Franco, contra la sentencia número 405/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000855/2011, seguidos a instancia de Franco frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Franco presentó demanda contra al INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 405/2012, de fecha dieciocho de Julio de dos mil doce .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) D. Franco con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1960, afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002, tiene reconocida en resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 28 de septiembre de 2009 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de minero interior en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de una base reguladora de 2.040,03 # mensuales, con efectos de 23 de septiembre de 2009.
-
) El actor solicitó el incremento del 20% el 27 de junio de 2011 a través de su representante legal en la Dirección Provincial del INSS en Granada. Ante la falta de resolución del INSS se formula reclamación previa en fecha 26 de septiembre de 2011 reiterando su solicitud. En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 31 de enero de 2012 se desestima su pretensión por residir fuera de España, y se desestima la reclamación previa, al no acreditar la edad necesaria (55 años) no poder valorarse fuera del territorio español (residente extranjero) las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia y por ser pensionista de jubilación. En base a que tiene acreditados 686 días cotizados para REMAG SA ayudante minero del 7 de noviembre 2007 al 22 septiembre de 2009, concediéndole 137 días de bonificación, concretando la fecha de nacimiento ficticia el NUM003 /1959 con lo que cumpliría los 55 años el día NUM003 de 2014.
-
) El actor acredita los siguientes períodos trabajados en la minería en Polonia:
- 01-04-1978 17-02-1992
- 18-02-1992 28-02-1992
- 29-02-1992 31-05-1992
- 01-09-1992 10-10-1992
- 06-10-1992 02-12-1992
- 00-12-1992 11-12-1992
- 12-12-1992 31-12-1992
- 01-01-1993 30-04-1993
- 03-01-1994 31-12-1995
- 01-01-1996 30-09-1999
El actor pide que le sean reconocidos 3.790 días cotizados con un coeficientes de 0,5 y en concreto se le bonifiquen 1.895 días por los trabajados realizados en Polonia.
-
) El actor acredita los siguientes períodos trabajados en Checoslovaquia:
- MINAS CHEQUIA trabajos interior del 18 noviembre 1999 a 5 de febrero de 2004 - 1.541 días coeficiente 0,50 y 771 días de bonificación
- MINAS CHEQUIA trabajos interior del 8 febrero 2005 a 30 de noviembre de 2006 - 659 días coeficiente 0,50 y 330 días de bonificación
-
) El actor está percibiendo de Polonia pensión de jubilación desde el 03-10-2006.
-
) En fecha 10 de octubre de 2011 el actor comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad el cambio de domicilio a la localidad de Wola nº NUM004 - NUM005 DIRECCION000 43227 Polonia. El actor está empadronado a tiempo fijo en esta dirección desde el 27 de septiembre de 1985.
-
) El actor está empadronado en Langreo, CALLE000 nº NUM005 piso NUM006 NUM007 .
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Franco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Franco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de noviembre de 2012.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
El actor pretende que su pensión de incapacidad permanente total se incremente en el porcentaje del 20 por ciento, en aplicación del Art. 139.2 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social . La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo desestimó la demanda y ahora aquél recurre en suplicación, mediante escrito que el INSS no impugnó.
El recurso acepta los hechos declarados probados en el Juzgado de los cuales conviene recordar los siguientes:
a) El actor, nacional polaco, prestó servicios sucesivamente en Checoslovaquia, Polonia y España, todos en el sector de la minería y los de España encuadrado en el Régimen Especial de la Minería del Carbón.
b) Sufrió en España un accidente de trabajo y sus secuelas motivaron que el INSS, en resolución de 28 de septiembre de 2009, le declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de esa contingencia profesional. Se le reconoció una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 2.040,03 # mensuales y efectos desde el 23 de septiembre de 2009.
c) El actor, que nació el NUM001 de 1960, reside en Polonia, donde percibe pensión de jubilación
desde el 3 de octubre de 2006.
El Juzgado acepta, frente al criterio del INSS, que en el cálculo de la edad del trabajador a fin de conocer si alcanza los 55 años, mínimo exigido para el complemento de pensión reclamado ( Arts. 139.2 Ley General de la Seguridad Social y 6.2 Decreto 1646/1972, de 23 de junio ), deben aplicarse los coeficientes reductores de edad por todos sus trabajos mineros, en España, Checoslovaquia y Polonia:
"De forma que si el Instituto demandado considera que el actor cumpliría los 55 años de edad el día NUM003 de 2014, y le restamos cinco años (1.895 días), esta edad se hubiera cumplido en noviembre de 2009, con lo que daría por cumplido el requisito de los 55 años a partir de esta fecha."
La sentencia asimismo coincide con el demandante en que, dada su condición de ciudadano de un estado miembro de la Unión Europea su residencia en Polonia no es un obstáculo para justificar la decisión del INSS, fundada entre otras razones, en que no se puede valorar fuera del territorio español las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia.
A pesar de tales afirmaciones la sentencia desestima la demanda pues "la cuestión determinante vendría determinada más que por la falta...
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