STS, 19 de Marzo de 2013

Con fecha 5/10/2011 el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La actora Dña. Claudia , presta servicios por cuenta de la empresa demandada, Altadis SA, en el centro de trabajo de Agoncillo.

2. - Tabacalera SA, venía poniendo a disposición de los empleados de su plantilla en los distintos centros de trabajo tabaco para su consumo durante la jornada de trabajo.

3. - En reunión de la Mesa Negociadora del CCo de Tabacalera SA de 4/04/90, la representación empresarial manifestó su disposición de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo de las labores Ducados y Fortuna.

   En ejecución de dicho acuerdo, se decidió que desde el 8/04/91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, dicha labor, denominada "tabaco de fuma", se iba a calcular a razón de un consumo de 10 pitillos por empleado y día por el número total de empleados del centro de trabajo, y su entrega se efectuaría diariamente en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las mesas del personal subalterno.

4. - Tabacalera SA se escindió en dos nuevas sociedades, una de ellas, Altadis SA dedicada a la fabricación de tabaco, y la otra, Logista, SA, a la distribución.

5. - El 6/10/04 la Comisión Sindical de Altadis SA y las Comisiones Sindicales Estatales de UGT, CCOO y CTI en dicha empresa formularon papeleta de conciliación previa a la interposición de demanda de conflicto colectivo frente en solicitud de que la conciliada, Altadis SA se aviniera a reconocer el derecho de los trabajadores del sector comercial a percibir el tabaco de fuma durante la jornada laboral, pactándose el 18 de octubre de 2004 que el acceso al denominado tabaco de fuma era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaban de aplicación el convenio y sus complementarias.

   En nueva reunión mantenida el 4 de Noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV, habiéndose alcanzado ulteriores pactos de detalle para los casos particulares existentes (zonas Norte y Andalucía, periodicidades amplias de tales reuniones, cantidades a entregar en función del tiempo que mediase entre las reuniones).

6. - Tanto la extinta Tabacalera SA como posteriormente Altadis SA y Logista SA, dotaban a sus empleados (esta última solo a los de los centros de trabajo de la antigua Tabacalera) de tabaco de diferentes labores para su consumo durante la jornada laboral en todos los centros de trabajo mediante su puesta a su disposición depositados en bandejas o cajas en una cantidad variable de unos centros a otros.

7. - En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo en que hubo ordenanzas el mismo proveía diariamente al personal técnico de 20 cigarrillos entregándoselo en su puesto de trabajo, y los restantes empleados cogían el tabaco de fuma del punto de recogida situado en el pasillo central de las oficinas.

   Tras la desaparición en la empresa de los ordenanzas, lo que aconteció en fecha no acreditada, la provisión del tabaco de fuma a los empleados de todos los grupos profesionales se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto de distribución al que los mismos acudían para cogerlo. El tabaco puesto a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral era tanto negro como rubio, y el de este segunda clase procedía de la fábrica de San Sebastián.

8. - El 1/01/06, en aplicación de la Ley 28/05, tanto Altadis SA como Logista SA, dejaron de facilitar a los trabajadores durante la jornada laboral el denominado tabaco de fuma.

9. - La Confederación de Trabajadores Independientes, el Sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros, la Confederación General de Trabajo, y, conjuntamente las Federaciones Agroalimentarias de UGT y de CCOO, formularon sendas demandas de conflicto colectivo, en solicitud de que judicialmente se declarase: 1) La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores los llamados "tabaco promocional o de regalía" y "tabaco de fuma"; 2) La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco promocional o de regalía en las cantidades previstas convencionalmente; 3) La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, siempre que no lo hiciesen en el centro de trabajo salvo cuando este fuera en espacio abierto o al aire libre; 4) subsidiariamente y para el caso de desestimarse las anteriores pretensiones, se reconociese el derecho de los trabajadores afectados a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega había quedado suprimida.

   Acumulados los indicados procedimientos, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06) se dictó sentencia de 12/07/06 , por la que se desestimaron las pretensiones articuladas con carácter principal, y acogiendo el pedimento obrado de manera subsidiaria se declaró el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de Altadis SA a que ésta les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006 de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a su cumplimiento.

   Mediante sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS el 5/03/08 (Rec. 100/06 ), se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la anterior sentencia, revocando en parte el pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión subsidiaria, y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis SA a que la misma les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto.

   Los indicados pronunciamientos se sustentan en que la entrada en vigor de la Ley 28/05 había incidido directamente sobre el convenio colectivo y como consecuencia de ello, atendiendo al importe económico equivalente a las obligaciones de entrega del tabaco de regalía y de puesta a disposición del tabaco de fuma, su repercusión sobre cada contratado individual había sido terminante y grave, y, por tanto, se había producido una ruptura de la base negocial convencional de entidad grave, que permitía, en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, reequilibrarla compensando económicamente y de forma equitativa a los trabajadores que se habían visto privados de tales prestaciones con su valor en dinero, teniendo en cuenta el valor que tenía el tabaco en el momento en que a la empresa le correspondía cumplir la obligación (que es la carga que la misma venía soportando), que es el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto.

10. - Por las representaciones sindicales se formularon a través del procedimiento de conflicto colectivo idénticas pretensiones frente a la empresa Logista SA, dictándose por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 64/06 , 84/06 y 93/06 acumulados) y del Tribunal Supremo (Rec. 1197/06 ) sentencias de la misma fecha y con iguales pronunciamientos que las recaídas en el conflicto colectivo promovido frente a la hoy demandada, Altadis SA.

11. - El 17/09/08 entre Logista SA de un lado, y la Comisión Sindical y los delegados sindicales estatales de otro, se alcanzó el siguiente acuerdo colectivo sobre los criterios aplicables para la cuantificación de compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega de tabaco a los trabajadores afectados por la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo a que se hace referencia en el ordinal que antecede:

    PRIMERO. 1 Tabaco de regalía. Para el cálculo de la compensación económica del tabaco de regalía que se venía entregando a los trabajadores activos o pasivos, se tendrá en cuenta el coste de fabricación por Altadis de tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava la fabricación del tabaco. En lo que se refiere a la ración extraordinaria que el trabajador recibía coincidente con el abono de las dos pagas extraordinarias se tendrá en cuenta el valor de la caja de Farias con los mismos criterios de cuantificación. Conforme a dichos criterios las cantidades que deberá abonarse a cada trabajador activo, pasivo o prejubilado serán:

    - Año 06 - 672'53 € año/56'04 € mes

    - Año 07 - 719'01 € año/59'92 € mes

    - Año 08 - 741'59 € año/61'8 € mes

    2) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación.

    A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. Las cantidades a percibir por los trabajadores, conforme al sistema de cuantificación indicado serán las siguientes:

    - Año 06 - 262'78 € año/21'9 € mes

    - Año 07 - 264 € año/22 € mes

    - Año 08 - 297 € año/24'75 € mes

    Esta específica compensación por el tabaco de fuma, solo tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación laboral como trabajador de la plantilla de Logista SA.

    SEGUNDO. - La aplicación de este acuerdo se hará con efectos retroactivos al 1/01/06, fecha de efectos de la decisión empresarial, por lo que, de existir diferencias económicas con las cantidades ya abonadas de manera directa por la empresa serán pagadas de una sola vez.

    TERCERO.- Las cantidades fijadas en concepto de compensación serán actualizadas en cada momento en que se produzcan variaciones en los factores utilizados para el cálculo de las mismas, a cuyo efecto se solicitará a Altadis justificación de nuevos importes del coste de fabricación y/o del impuesto especial. En el caso de que no pudiera realizarse esta actualización en el momento en el que hubiera variaciones por problemas técnicos, las actualizaciones de las cantidades se realizarán siempre con carácter retroactivo.

12. - Tras diversos contactos entre técnicos y letrados de los sindicatos y de la empresa Altadis SA y reuniones entre la parte económica y la social los días 8, 21 y 27 de mayo de 2008, en las que se trató del modo de cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ante la supresión de la entrega de tabaco a los trabajadores, el 3 de junio de 2008 se produjo un nuevo encuentro entre la representación sindical y la de la empresa en el que no se alcanzó acuerdo sobre los criterios a aplicar para dar cumplimiento a la indicada resolución judicial, radicando la discrepancia de la parte social con la propuesta efectuada por la económica en los siguientes extremos: a) Tanto en lo relativo al tabaco promocional como al de fuma la cantidad que a su juicio había de tenerse en cuenta para efectuar el pago sería la resultante de aplicar el siguiente criterio:

    -Coste de fabricación en el que había de incluirse una parte de los gastos generales que figuran en la memoria económica anual de la empresa.

    - Impuesto especial del Tabaco: específico y ad valorem.

    - Impuesto sobre el valor añadido sobre la suma de la cantidad resultante de los conceptos anteriores.

    2. En cuanto al tabaco de fuma, la cantidad de cigarrillos a entregar ser de 10 por persona y día que era la que la empresa tenía el compromiso de facilitar. Ante la falta de éxito de la negociación, la dirección de la empresa puso de manifiesto que el cumplimiento de la sentencia, en lo que al tabaco de fuma se refiere, se realizaría de la siguiente forma: 1º) Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar.

    - Coste de fabricación: Los determinados conforme a las reglas establecidas por el Plan General Contable, cuyas partidas han sido auditadas externamente y que son los que se vienen aplicando históricamente a este tabaco.

    - Impuesto especial: Específico y ad valorem, dado que son los impuestos que la empresa ha venido aplicando desde siempre al tabaco del personal y lógicamente también en el momento de supresión de la entrega

    - Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad ya reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios:

    - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud, del Ministerio de Sanidad y Consumo)

    - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador

    - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según los calendarios laborales del año 2007)

    - La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día.

2. ) Cantidades a abonar por trabajador afectado

   - Año 06 - 51'84 € año/4'32 € mes

   - Año 07 - 52'08 € año/4'34 € mes

   - Año 08 - 58'59 € año/4'88 € mes

3. ) Pago de las cantidades: Se abonará en la nómina del mes de Junio las cantidades correspondientes a los atrasos de enero 2006 a mayo de 2008, junto con las cantidades correspondientes a junio del presente año. A partir del mes de julio se abonará en la nómina de cada mes la cantidad mensual correspondiente a ambos conceptos. La cantidad a percibir en la nómina del mes de junio como compensación por la extinción del tabaco de fuma asciende a 133'2 €, correspondiente al siguiente desglose:

   - Atrasos 06 - 51,84 €

   - Atrasos 07 - 52'08

   - Atrasos Enero a Mayo 08 - 24'4

   - Cantidad correspondiente a junio 08 - 4'88 €.

   En las nóminas de julio y sucesivas los trabajadores afectados percibirán las mismas cantidades mensuales que en el mes de julio.

13. - La Comisión Sindical de Altadis SA, Federación Agroalimentaria de UGT, Federación Agroalimentaria de CCOO, Confederación General de Trabajadores y Confederación de Trabajadores Independientes, formularon demanda de conflicto colectivo frente a Altadis SA, en solicitud de que judicialmente se declarase:

    - Que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como marketing, publicidad, servicios centrales, etc. y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica que deben percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco el coste de fabricación debe calcularse descontando en cada momento del precio de venta de la distribuidora Logista, el margen de explotación de Altadis.

    - Que en el cálculo de la compensación económica que se debe abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega de tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las labores de tabaco, debe incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, más el impuesto especial.

    - Que el número de cajetillas a compensar asciende a 440

    - Que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la entrega física del tabaco.

    Mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 12/05/09 (Autos 11/09), se efectuaron los siguientes pronunciamientos:

    - Desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia planteada la empresa demandada basándose para ello en que las dos primeras pretensiones se referían a la aplicación de normas contables y fiscales no correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social, por considerar que la competencia del orden social se extendía prejudicialmente a conocer de las cuestiones ajenas a la indicada jurisdicción cuando se relacionaban directamente con las que tenía legalmente atribuidas.

    - Estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando que las dos primeras pretensiones, que quedaron imprejuzgadas, no debían tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, pues habiendo sido ya juzgadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 5/03/08 en el sentido de no ser pertinente la cuantificación ni en sede declarativa ni en ejecución de la propia sentencia, sino a través de los correspondientes procesos individuales.

    - Desestimación tácita de la tercera pretensión.

    - Estimación parcial del cuarto pedimento declarando que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad, condenando a la empresa Altadis SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, atendiendo a los siguientes razonamientos:

    La sentencia dictada por el TS el 5/03/08 anuló el Art. 36 del CCo por ilegalidad sobrevenida y lo sustituyó por una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación, mas el impuesto correspondiente, reemplazando dicha obligación la contenida en la versión primitiva del Art. 36 del CCo , en aplicación de lo dispuesto en el Art. 9.2 ET , en relación con la Disposición Transitoria Unica de la prórroga del convenio, que dejó claro que las partes negociadoras acordaron sustituir el Art. 36 por lo que resolviera definitivamente el Tribunal Supremo, lo cual vinculaba necesariamente a las partes, extendiéndose a todos los trabajadores incluidos en el ámbito personal de aplicación del convenio, entre los que se encontraban los contratados con posterioridad a 1/01/06, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82.3 ET .

    Por la Sala de lo Social del TS se dictó sentencia de 18/10/10 (Rec. 85/09 ) desestimatoria de los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de instancia, confirmando la misma, si bien en lo relativo a las dos primeras pretensiones entendió que el óbice procesal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo no surgía de la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo sino del efecto negativo de la cosa juzgada, sin perjuicio de que la determinación concreta del coste de fabricación y el impuesto se determinasen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien de los correspondientes procesos individuales en los que se partiría de la declaración de la STS de 5/03/08 en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada ex Art. 158 LPL , en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos individuales derivados.

14. - Con fecha 18/02/09 la demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 25 con resultado sin efecto".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Claudia , contra ALTADIS SA, en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, debo declarar y declaro el derecho de la actora a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1/01/06, hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ALTADIS SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia en fecha 26-04-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de la Rioja en fecha 5 de octubre de 2011, dictada en autos 446/2009, promovidos por Dña. Claudia frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la perdida de la consignación que constituyo para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia."

Por la representación de ALTADIS SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 7-06-1012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 24 de febrero de 2012 (R-2392/11 )

Por providencia de esta Sala de fecha 9-10-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12-03-2013, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar, en interpretación de la sentencia de esta Sala IV de 5 de marzo de 2008 (rec. 100/2006 ) si existe o no un derecho individual del trabajador demandantes que la empresa niega, a percibir la compensación económica por la supresión del "tabaco de fuma", sin necesidad de acreditar si era fumador de ese tabaco y su nivel de consumo.

2. Los trabajadores, activos y pasivos (jubilados y prejubilados), que venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución), tenían derecho a recibir mensualmente el llamado "tabaco de regalía o promocional". Asimismo, la empresa venía obligada a poner a disposición de los empleados, el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, éste derecho estaba reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del 11 Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. A partir del 1/1/2006, la demandada decidió unilateralmente, en aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos de tabaco, suprimir tanto la entrega de "tabaco de regalía" como el del "tabaco de fuma". La misma decisión adoptó la empresa Logista, lo que motivó que se plantearan sendas demandas de conflicto colectivo. En lo que respecta a la empresa Altadis, fue definitivamente resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 (rec. 100/2006 ), que declara el derecho " de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto ", añadiendo la sentencia que no le corresponde efectuar la cuantificación del derecho, ni siquiera en ejecución de sentencia, dada su naturaleza declarativa. Dicha resolución provocó la celebración de diversas reuniones entre los representantes de los trabajadores y la Dirección de empresa con el fin de acordar los criterios a seguir para su aplicación sin que las partes alcanzaran un acuerdo. Finalmente la empresa en el "acta de desacuerdo" de 3/6/2008 manifiesta que entregaría a cada trabajador la cantidad correspondiente a 3 cigarrillos por día laborable, partiendo de la estimación de que sólo fumaba en el trabajo el 30% de la plantilla, sobre un total de 217 días laborales. Decisión ésta, que es la ahora impugnada por el trabajador al entender que no es ajustada a derecho.

3. La sentencia de instancia, partiendo de la consideración de que el pronunciamiento de la ya citada sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 (rec. 100/2006 ) impone a la empresa la obligación de compensar económicamente a cada uno de sus trabajadores por la supresión del tabaco de fuma con independencia de que fueran o no fumadores, estima la petición subsidiaria de la demanda y cuantifica el importe de la compensación, valorando los datos de hecho y circunstancias acreditadas, en el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año. Recurrida en suplicación por la empresa ALTADIS, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 26 de abril de 2012 (rollo 170/2012 ), confirma la de instancia. En interpretación de la tan repetida sentencia de esta Sala, considera que el pronunciamiento produce en este proceso el efecto de cosa juzgada positiva que le atribuye el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral . La sentencia efectúa las siguientes afirmaciones: 1) La resolución del TS no realiza un tratamiento diferenciado de la compensación de las dos modalidades de tabaco suprimidas por la empresa - "de regalía" o promocional y "de fuma"-, y lo que declara es que tanto una como otra modalidad se sustituyan por una compensación en metálico 2) Tienen derecho a esta compensación todos los trabajadores, sean o no fumadores, si bien en relación con el "tabaco de fuma" queda circunscrito a los trabajadores en activo. 3) "Todo" trabajador en activo tiene derecho a percibir dicha compensación por el tabaco de fuma, sin que sea necesario que en el proceso individual el trabajador acredite que era fumador y, menos aún, el número de cigarrillos que consumía, pues dicha exigencia se estima contraria al principio de cosa juzgada positiva. 4) El derecho discutido no era exclusivo de los fumadores sino que lo era de todos los trabajadores, es decir en su consideración colectiva como individual. 5) En consecuencia estima que "no parece razonable que la supresión de un derecho del que gozaba el colectivo que era de ejercicio individual voluntario, solo de lugar a compensar a los trabajadores que lo ejercitaban pues, en definitiva, para cada uno de ellos ha supuesto la pérdida de un derecho que ejercían o que podían ejercitar y que ya no va a ser de posible realizar". Finalmente añade que la STS de 18/10/2010 no hace pronunciamiento alguno respecto del tabaco "de fuma" pues circunscribe su objeto al tabaco promocional.

4. Frente a dicha resolución recurre ALTADIS en casación unificadora alegando que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo aplica, a partir de lo previamente declarados con efectos de cosa juzgada positiva por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , señalando en lo referente a la titularidad del derecho a la compensación económica que los únicos afectados por la supresión del tabaco "de fuma" son los fumadores que son o que tienen la carga de probarlo así como también el numero de cigarrillos que consumían y que deben, por eso, ser objeto de compensación, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de febrero de 2012 (rec. 2392/2011 ). En esta sentencia, la Sala de suplicación, en recurso que se formula por ALTADIS frente a la sentencia de instancia, resolviendo demanda igual a la que ha originado las presentes actuaciones, y que también estimó la petición subsidiaria, reconociendo el derecho de cada trabajador a recibir la compensación equivalente a 10 cigarrillos por 220 días laborables al año, lo estima, rechazando íntegramente la demanda. La sentencia interpreta de forma distinta lo declarado en la tantas veces repetida sentencia de 5 de marzo de 2008 , de la que deduce que la titularidad del tabaco de fuma sólo corresponde a los trabajadores fumadores, y en lo tocante al número de cigarrillos, que los 10 diarios por trabajador alegados sólo consta que se produjera en Madrid, pero no en todos los centros de España, y además dicha puesta a disposición regía en el año 1991, pero no consta que se mantuviera en tales términos en el año 2006 que fue cuando se suprimió el derecho. La sentencia concluye señalando que los actores no han acreditado los presupuestos que permiten individualizar el derecho a la compensación por el tabaco "de fuma" reclamado.

5. No plantea duda la existencia de la necesaria contradicción que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues, como se desprende de lo expuesto, ante reclamaciones idénticas y contra la misma empresa, las sentencias comparadas interpretan lo declarado por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 de conflicto colectivo de manera diferente, llegando a fallos opuestos ante supuestos sustancialmente iguales, en lo que lo pretendido por los trabajadores es la concreción individual -en ejecución de dicha sentencia colectiva- para la compensación económica debida por la empresa a consecuencia de la supresión del denominado tabaco "de fuma". Por lo que se refiere a la titularidad del derecho, la sentencia recurrida considera, en aplicación de la cosa juzgada, que de nuestra citada sentencia se desprende que dicha titularidad pertenece a todos los trabajadores porque todos se beneficiaban del mismo, fumaran o no fumaran, mientras que la de contraste lo restringe a los fumadores, al entender que esta era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega del tabaco de fuma del de promoción, cuya condición debe ser probada (aunque en el caso concreto que resuelve se trate de un hecho no controvertido). Por lo que se refiere a la cuantificación del derecho , esto es, el numero de cigarrillos a compensar, la sentencia recurrida estima que la compensación asciende al valor -según el acta de desacuerdo de 2008, que fija un numero de 10 cigarrillos por persona y día; de la Instrucción de 1991 y el Acuerdo de la empresa Logista de 10 cigarrillos-, mientras que la sentencia de contraste señala que ese dato no está probado pues solo consta referido a los centros de Madrid y por eso da por buena -a falta de acuerdo colectivo o individual al respecto- la decisión de la empresa, adoptada en el acta de desacuerdo de 3/6/2008, de fijar el criterio de 3 cigarrillos por persona y día laborable.

1. Como se desprende de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, al analizar cada una de las sentencias objeto de comparación, tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten y dicen atenerse en sus respectivas argumentaciones al contenido de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2.008, dictada en el recurso 100/2006 , en la que se resolvió el problema planteado colectivamente frente a la empresa ahora recurrente, tanto en lo que se refería al denominado tabaco de regalía o promocional, como al tabaco de fuma. En efecto, el presente pleito es consecuencia de otros anteriores sustanciados ante este Tribunal Supremo como recursos de casación en conflictos colectivos, planteados por distintos sindicatos frente a las empresas Altadis, S.A. (fabricación) y Logista, S.A. (distribución), que antes de octubre de 1999 integraban una única empresa, Tabacalera, S.A., los cuales resolvieron la problemática originada por la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, y la situación de que como sea que en aquellas empresas los trabajadores venían disfrutando del denominado tabaco de "regalía" o "promocional" y del llamado "tabaco de fuma", al que se refiere el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, se suprimiera las dos citadas entregas de tabaco al estar prohibidas por la referida Ley, planteando los colectivos de trabajadores de las dos empresas sendas demandas de conflicto colectivo, solicitando, en lo que aquí interesa, se les concediera una compensación en metálico, con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco -promocional y de fuma- cuya entrega se había suprimido.

2. Esta Sala, con respecto a la empresa Logista dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2008 (rec. 119/2006 ,) y para la empresa hoy recurrente, Altadis, dictó sentencia el 5 de marzo de 2008 (rec. 100/2006 ), con fundamentación y contenido prácticamente idénticos en ambas sentencias dada la identidad de la problemática planteada en uno y otro conflicto, y por lo que se refiere a la segunda de las citadas sentencia, que atañe a la ahora recurrente, se estima en parte la demanda y se "declara el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega quedaba suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto". Como ya hemos señalado a este pronunciamiento se atienen y en sus mismos fundamentos jurídicos se basan tanto la sentencia recurrida y la de contraste, pero como también hemos puesto de manifiesto llegan a conclusiones finales distintas al resolver las reclamaciones individuales de los trabajadores afectados.

1. La doctrina ajustada a derecho es, a juicio de esta Sala, la contenida en la sentencia recurrida, no concurriendo las infracciones que se denuncian, que como hemos ya señalado, se concretan según la recurrente en los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así lo hemos sostenido ya en las STS dictadas para otros trabajadores, en las mismas circunstancias que el presente demandante.

2. Por lo que se refiere a la primera de las infracciones, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, de las argumentaciones de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , y en especial, de las contenidas en su fundamento de derecho decimoquinto, se desprende que lo reconocido en la parte dispositiva de la sentencia se extiende también al tabaco "de fuma" y no sólo al tabaco de regalía o promocional. En efecto, en dicho fundamento -en que se contiene el último razonamiento antes del fallo-, tras hacer referencia en su primer párrafo a lo ya resuelto en la sentencia de 14 de febrero de 2008 (recurso 119/2006 ) -que es la que resolvió, como ya hemos indicado igual problemática para la empresa Logista- y en relación a la compensación económica para compensar las entregas de tabaco que se efectuaban, para establecer -afirma la de "una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto". Cuantificación que, como es lógico, no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siquiera en trámite de ejecución de sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia" , y señala en su segundo párrafo que : "No desconoce la Sala, como señala la antes aludida sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva. Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de "fuma"; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las "correspondientes labores", éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el "valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado "tabaco de fuma"; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena."

   Por otra parte, que la parte dispositiva de la tantas veces repetida sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 se proyecta también sobre el tabaco "de fuma" y para todos los trabajadores, parece lo ha entendido igualmente la propia recurrente, en cuanto conforme a lo declarado probado -hecho quinto del relato fáctico de la sentencia recurrida- respecto a la compensación por el tabaco "de fuma" y en cumplimiento de la mencionada sentencia de esta Sala la dirección de la empresa acordó entregar a toda la plantilla el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable.

3. Tampoco puede prosperar la segunda de las infracciones denunciadas con respecto al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la base de que debía ser el trabajador el número de cigarrillos consumidos y cuya pérdida se le debe compensar. Es cierto, que estos concretos datos no se han aportado. Ahora bien, esta falta de aportación no puede beneficiar a la empresa, pues como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en atención a los criterios sobre la disponibilidad y facilidad probatoria que correspondía a cada una de las partes, la solución adecuada es la adoptada por la sentencia de instancia, que pondera adecuadamente los datos y circunstancias que obran en las actuaciones y que hace constar en el relato fáctica de la mismas, tales como, entre otros: a) el acreditado derecho inveterado de los trabajadores a percibir el tabaco "de fuma" y que se plasmaba en la puesta a disposición en cuantía que oscilaba, dependiendo del centro a la que estaba adscrito el trabajador entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable; b) el Acta de desacuerdo de fecha 3 de junio de 2008, en reunión celebrada con la representación sindical, tras la sentencia de esta Sala, en que señala en cuanto al tabaco de fuma como cantidad la de 10 cigarrillos que la empresa tenía el compromiso de facilitar por persona y día; y, c) la existencia de una Instrucción de 5 de abril de 2001 sobre el tabaco de fuma dictada por la Dirección de la empresa Tabacalera, S.A. -antecesora de la actual Altadis- de la que se desprende que el número de pitillos puestos a su disposición para su consumo en el centro de trabajo era de 10 por empleado y día, con independencia de que fueran fumadores o no. Todo ello conlleva que estimemos adecuado y proporcional el cálculo de la compensación fijado en diez cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año, que hizo la sentencia de la instancia y ha confirmado la sentencia recurrida.

1. Procede, por todo lo expuesto y razonado y de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso interpuesto por la empresa ALTADIS, S.A, y confirmar la sentencia recurrida, por aplicación de los efectos de la cosa juzgada de una sentencia firme dictada en conflicto colectivo, con imposición a dicha parte recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.