STS, 12 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Febrero 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil trece.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de DOÑA Frida , contra sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, en el recurso nº 255/10 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de La Frontera , en autos nº 689/2006, seguidos por DOÑA Frida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS); TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS); FREMAP, Mutua de Accidentes y ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), -habiendo desistido en el acto de juicio respecto a las dos últimas- sobre reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta.
Han comparecido en concepto de recurridos, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Don Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el Letrado Don Florentino Gómez Campoy, en nombre y representación de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 17 de junio de 2009 el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de La Frontera dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Frida , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Prestaciones (Incapacidad Permanente Absoluta-Total), frente a Resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20.06.06 y 22.09.06, debo confirmar y confirmo dichas Resoluciones y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas de los pedimentos contra ellas formulados.".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. Dª Frida , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 .50, se encuentra afiliada al Régimen General de la S.S. con N.A.S.S. NUM002 , de profesión vendedora del cupón de la ONCE en Jerez de La Frontera desde el 16-12-03. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.
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La actora padece una pluripatología (Lumbocitalgia mecánica de larga evolución, Hipotiroidismo, Escoliosis, Espondiloartrosis, Osteopenia del raquis antigua, obesidad mórbida) por la que tiene reconocida una Minusvalía del 51%. Con fecha 06-01-06 acude a Urgencias del Hospital de Jerez por lumbalgia aguda siendo diagnosticada de "Distensión Muscular". Con fecha 09-02-06 al realizar un movimiento brusco inicia dolor lumbar irradiado y es atendida por los Servicios médicos de la ONCE que no acreditando se produjera en tiempo y lugar de trabajo la remiten a los Servicios médicos del S.A.S. El día 10-02- 06 acude nuevamente a urgencias manifestando persistencia de dolor.
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Con fecha 22-02-06, causa baja por enfermedad común, por "lumbalgia aguda". En Rx Osteopenia (aplastamiento 2ª y 3ª Lumbar) rectificación de columna lumbar. El 12-03-06 se le realiza RNM Lumbar, que refiere aplastamiento D11, L2 y L3 sin afectación del muro posterior, caja medular normal.
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La actora inicia expediente de declaración de contingencia, dictándose Resolución por el INSS el día 09-06-06 que determina que la contingencia del proceso de I.T. iniciado el día 22-02-06 deriva de Accidente no Laboral y la responsabilidad del INSS. La actora formula demanda que es turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de La Frontera solicitando se declare que la contingencia deriva de accidente de trabajo, que le es desestimada por Sentencia de 13-05-08 en Autos 658/06.
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Con fecha 25-04-06 se emite Informe Propuesta de I.P. por la UVMI que refiere como Menoscabo funcional y orgánico: "Menoscabo funcional para bipedestación y deambulaciones prolongadas, así como cuclillas en mujer de 56 años de edad actuales, de profesión vendedora de cupones de la ONCE ambulante en situación de I.T. desde 22-02-05. Revisión de grado dentro de 5 años". Juicio Clínico Laboral: "Menoscabo funcional permanente para su profesión habitual".
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Con fecha 1 de junio de 2006 se emitió Informe Médico de Síntesis que en Conclusiones refiere que la actora se encuentra limitada para requerimiento físicos, bipedestación y deambulación prolongadas. Con fecha 12-06-06 se emiten Dictamen Propuesta por el E.V.I. proponiendo a la actora como NO Incapacitada Permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Con fecha 20-06-06 se dicta por el INSS Resolución denegando a la actora la prestación de Incapacidad Permanente, por no alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de Incapacidad Permanente.
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Formulada Reclamación Previa el 18-07-06, le fue desestimada por Resolución de 22-09-06.
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La actora tiene cotizados un total de 2.110 dias: Días cotizados: 1421; I.T. 483; Pagas extras 206; Días asimilados 68 9. Total 2110 días.
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El periodo mínimo de cotización exigido de acuerdo con el R.D.L. 1/1994 es de 3.285 días.
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La Base reguladora de la prestación de I.P. asciende a 883,81 .
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La actora acredita el siguiente Cuadro Residual: Osteopenia. Aplastamiento vertebral L2, L3, D11. Lumbalgia mecánica persistente. Obesidad exógena grado IV de las OMS (motivo de su ingreso en la ONCE). Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia mecánica persistente. Obesidad con IMC de 41. En la actualidad se encuentra limitada para requerimientos físicos, bipedestación y deambulación prolongadas.
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Solicitado del E.V.I. se informara sobre el carácter de la contingencia de la posible Incapacidad Permanente, en sesión del 20-04-09 se confirmó que el carácter de la contingencia es de Enfermedad común.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Frida ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Frida contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Social número Uno de Jerez de La Frontera , recaída en autos sobre Incapacidad permanente, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y la ONCE- de estas dos últimas se las tuvo por desistida en el acto del juicio-, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.
Por la Letrada Doña María Dolores Martín Gorriz, en nombre y representación de Doña Frida , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste: La dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de fecha 1.7.2010 (para el primer motivo) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 9.12.2009, recurso nº 4469/08 (para el segundo motivo).
Por providencia de esta Sala de fecha 12 de julio de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013, en el que tuvo lugar.
1. El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7- 08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
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La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 22-12-2010 (R. 255/2010 ). Consta que a la actora le fue denegada por el INSS la incapacidad permanente solicitada por dos razones: a) no alcanzar las lesiones grado incapacitante alguno, y b) no tener carencia suficiente por derivar la contingencia de enfermedad común y tener sólo 2110 días cotizados, frente a los 3285 mínimos exigibles. La sentencia de instancia desestimó su demanda, en la que solicitaba ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de vendedora de cupones de la ONCE, entendiendo también que la contingencia derivaba de enfermedad común. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la actora, solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total, siendo su recurso de desestimado y confirmada la resolución de instancia.
Entiende la Sala del Tribunal Superior que las dolencias que padece la actora (secuelas de aplastamiento vertebral L2-L3-D11, lumbalgia mecánica persistente exógena grado cuatro de la OMS) la limitan para "requerimientos de bipedestación y deambulación prolongadas", pero que puede cargar y descargar barras de hierro desde una furgoneta e introducirlas en un local sin dificultad, subirse y bajarse de una furgoneta, sin más dificultad que la derivada sobre todo de la obesidad, limpiar la furgoneta, por lo que no sólo puede realizar esfuerzos livianos y moderados, sino también las tareas propias de su profesión habitual, pues la mayoría de los puestos de venta de cupones son fijos, cubiertos y estables, e incluso en los puestos abiertos en la calle los vendedores pueden estar acompañados de la correspondiente silla o banqueta. Y en cuanto a la contingencia de la que, en su caso, derivaría aquella dolencia, la Sala considera que es la de enfermedad común y no la de accidente común, puesto que la actora debió probar que sus dolencias derivaban del accidente sufrido con anterioridad y, sin embargo, de los hechos probados se deduce claramente que son degenerativas; lo que también supone que no se reúna la carencia requerida.
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El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y consta de dos motivos, coincidentes en lo esencial con lo debatido en suplicación, con la salvedad a la que enseguida aludiremos. El primero tiene por objeto el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente solicitada y el segundo gira en torno a la contingencia de la que derivaría la incapacidad permanente.
La sentencia alegada de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla 1-7-2010 (R. 4469/2008 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, con revocación de la sentencia de instancia, estima su demanda, declarándole afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE derivada de accidente de trabajo. Consta en ella que el actor sufrió un accidente de trabajo con resultado de fractura de pilón tibial y sindesmal peroné izquierdo, que ha requerido tres intervenciones quirúrgicas por presentar pseudoartrosis, con limitación de la movilidad del tobillo severa. T. Adaptativo. Además de las importantes limitaciones visuales que padecía y que le posibilitaron su incorporación a la ONCE, a resultas del citado accidente le han quedado las siguientes secuelas: limitación para bipedestación y deambulación aunque no sean prolongadas y/o por terreno irregular y para sobrecargas moderadas e intensas de miembro inferior izquierdo. Entiende la Sala de suplicación que si bien sus dolencias no le incapacitan de forma absoluta para cualquier tipo de trabajo, sí para el suyo de vendedor, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y que tales lesiones, sin poder desplazarse ni mínimamente, no le permitan desarrollar su actividad de vendedor de la ONCE.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 217 LPL/1995 . En efecto, en la sentencia recurrida, como vimos, la actora presenta secuelas de aplastamiento vertebral L2-L3-D11, lumbalgia mecánica persistente exógena grado cuatro de la OMS, que la limitan para requerimientos de bipedestación y deambulación prolongadas, constando que puede cargar y descargar barras de hierro desde una furgoneta e introducirlas en un local sin dificultad, subir y bajar de una furgoneta, así como limpiarla (sin más dificultad que la derivada sobre todo de la obesidad), por lo que no sólo puede realizar esfuerzos livianos y moderados, sino también las tareas propias de su profesión habitual. Por el contrario, en la sentencia de contraste se trata de diferentes lesiones, tanto en lo que respecta a su descripción patológica y distinta ubicación corporal como, sobre todo, por su diversa intensidad incapacitante, puesto que en ella el actor presenta pseudoartrosis con limitación de la movilidad del tobillo severa. T. Adaptativo, habiéndole quedado como secuelas la limitación para la bipedestación y deambulación aunque no sean prolongadas y/o por terreno irregular y para sobrecargas moderadas e intensas de miembro inferior izquierdo, sin poder desplazarse ni mínimamente. Por otra parte, como apunta con acierto el dictamen del Ministerio Fiscal, también es constante la doctrina de esta Sala respecto a la dificultad de comparación entre las lesiones constitutivas de incapacidad permanente dada la diferente incidencia que las mismas puedan tener en cada persona.
1. El segundo motivo de recurso gira en torno a la contingencia de la que derivaría la incapacidad permanente, y se alega como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 9-12-2009 (R. 4469/2008 ). Dicha resolución tuvo por objeto el alcance de la revisión de oficio de actos declarativos de derecho en perjuicio del beneficiario, y declaró que una resolución de la Dirección Provincial del INSS no podía de oficio dejar sin efecto una resolución dictada más de dos años antes, resolviendo un expediente de determinación de contingencia, en la que se declaró que el proceso de Incapacidad Temporal derivaba de Accidente de Trabajo, declarando la nueva resolución que dicho proceso derivaba de enfermedad común.
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Así pues, también de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 217 LPL/1995 . En efecto, en este caso se trata de la contingencia de la que deriva, en su caso, la Incapacidad Permanente de la actora, habiendo estado precedida de una situación de Incapacidad Temporal declarada en sentencia como derivada de accidente común; sin embargo, en la sentencia de contraste se trata de un proceso de Incapacidad Temporal que, tras diversas vicisitudes fue declarado derivado de accidente de trabajo, y dicha contingencia es dos años después revisada de oficio por la Entidad Gestora declarándola derivada de enfermedad común. En cualquier caso, además de que el problema resuelto en la sentencia referencial no se planteó en el trámite de suplicación de la ahora recurrida, tratándose ahora, por tanto, de una cuestión nueva tal como arriba ya dejamos apuntado, en la sentencia impugnada se estima que las dolencias de la actora son degenerativas y no derivadas de accidente, lo que conlleva que no se reúna la carencia requerida para acceder a la prestación que solicita, aspecto éste que no ha sido impugnado expresamente en este recurso.
Todo lo dicho debió provocar la inadmisón a trámite del recurso por falta de contradicción y, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, se torna ahora en causa de desestimación del mismo. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por DOÑA Frida contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2010, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, en el recurso de suplicación nº 255/10 , iniciados en el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de La Frontera, en autos nº 689/2006, a instancia de la ahora recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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