SAP Madrid 79/2008, 19 de Junio de 2008
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2008:9049 |
| Número de Recurso | 31/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 79/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
P.A. Nº 31/2008
S E N T E N C I A Nº 79/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
Jesús Ángel Guijarro López
Dª. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a 19 de junio de 2008
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 31/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Juan Ignacio, nacido el 25 de julio de 1968 en Pereira (Colombia), hijo de Luis y de Coralia, con número ordinal de informática NUM000, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 4 de julio de 2007, Gabino, nacido el 11 de junio de 1976 en Santa Fe de Bogotá (Colombia), hijo de Néstor Aparicio y de Nélida, con NIE NUM001, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 5 de julio de 2007, y Elena, nacida el 19 de febrero de 1976 en Colombia, hija de Gilberto y de Esperanza, con NIE NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Silvia López Ubieto, y los citados acusados, Juan Ignacio, representado por la Procuradora Dª. María María de la Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y defendido por el Letrado D.Carlos Ibáñez de la Cadiniere Fernández, y Gabino y Elena, representados por el Procurador D. Félix Guadalupe Martín y defendidos por el Letrado D. Efraín Iglesias Álvarez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, del Código Penal, del que debían responder en concepto de autores los acusados (artículo 28 del Código Penal ), con la concurrencia en Juan Ignacio de la circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con la circunstancia 5ª, e interesó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1394,01 euros, para Juan Ignacio, y cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4293,14 euros, para Gabino y Elena.
El Letrado de Juan Ignacio, en sus conclusiones definitivas, mostró su conformidad con la calificación del Fiscal, si bien pidió que la atenuante analógica de colaboración con la justicia se apreciase como muy cualificada y que la pena de prisión se redujera a dieciocho meses.
El Letrado de Gabino y Elena planteó como cuestión previa la nulidad de la diligencia de entrada y registro y de las actuaciones posteriores derivadas de la misma, al haberse vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, y, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de sus defendidos y, subsidiariamente, caso de condena de Gabino, que se aplicara la atenuante prevista en el artículo 21.2º del Código Penal, de actuar motivado por su adicción al consumo de cocaína, muy cualificada, y la atenuante de dilaciones indebidas, pidiendo la pena de nueve meses de prisión.
El acusado, Gabino, alias "Moro", mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, por la que está privado de libertad desde el 5 de julio de 2007, se venía dedicando, al menos desde el mes de febrero de 2007 y con ánimo de beneficio propio, a la venta de cocaína en su domicilio, sito en el nº NUM003, NUM004, de la C/ DIRECCION000 de esta capital, donde residía con su compañera sentimental, la también acusada, Elena, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones.
Desde el mes de junio de 2007 Gabino entregaba diversas cantidades de cocaína para su posterior reventa a terceros al también acusado, Juan Ignacio, mayor de edad, sin antecedentes penales e igualmente privado de libertad por esta causa desde el 4 de julio de 2007,
Sobre las 13.50 horas del día 4 de julio de 2007, Juan Ignacio fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en la C/ Ciudadanía de Madrid hablando con unos individuos no identificados que estaban dentro de un turismo "CITROËN XANTIA" y a los que estaba tratando de vender cocaína. Los individuos se marcharon del lugar al apercibirse de la presencia policial y Juan Ignacio fue detenido, ocupándole los agentes una bolsa con 13,060 gramos de cocaína, con una pureza del 57%, y un valor en el mercado ilícito de 890,33 euros en venta al por menor, que llevaba escondida entre su ropa interior, y 95 euros en moneda fraccionada, y doce papelinas en el cenicero del vehículo que conducía y con el que se había desplazado al lugar, "VOLKSWAGEN GOLF, matrícula X-....-OA, propiedad de Margarita, que contenían 10,333 (9,539) gramos de cocaína, con una pureza del 37,6% y un valor en el mercado ilícito de 464,67 euros, en venta al por menor, y varias monedas, así como debajo de la alfombrila del coche una billetera con 900 euros, una hucha metálica cerrada y una hoja con anotacioes y cifras correspondientes a los encargos y ventas realizados.
En la declaración prestada en las dependencias policiales, en presencia de su Letrado, Luis Ovidio manifestó el apodo y domicilio de la persona que le suministraba la droga, lo que facilitó la identificación de Gabino y su detención.
A las 13,50 horas del día 5 de julio de 2007 se practicó un registro en el domocilio de Gabino y Elena, autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, en el curso del cual se encontró: a) una caja de plástico, que contenía varios trozos de cocaína, con un peso de 134 gramos, una pureza del 22,4% y un valor en el mercado ilícito de 3.589,91 euros en venta al por menor; b) otra caja de plástico que contenía cocaína cortada, 5,059 gramos, con una pureza del 19,9% y un valor en el mercado ilícito de 120,41 euros en venta al por menor con la siguiente anotación "cortado para Andrés, Roco y taxi"; c) una bolsita con 3,379 gramos de cocaína, con una pureza del 68,6% y valorada en el mercado ilícito en 277,23 euros; d) una caja de plástico que contenía fenaticina; e) dos botellas de litro que contenían acetona; f) dos básculas de precisión, coladores, tijeras, una tapadera, una cucharilla, pinceles tipo brocha, un cepillo de dientes y una tarjeta de plástico, con restos de cocaína y otras sustancias; g) una libreta con anotaciones, un rollo de papel transparente y tres teléfonos móviles.
Gabino fue detenido el mismo día 5 de julio de 2007 y se le ocuparon varias bolsitas de plástico con 0,090 gramos de cocaína, con una pureza del 67,2% y un valor al por menor en el mercado ilícito de 7,23 euros, y 426 euros.
III.-
Ante todo, con carácter previo, debe examinarse la petición de nulidad del registro practicado en el domicilio de los acusados, Gabino y Elena, al haberse iniciado sin notificarse el auto de entrada y registro a los moradores de la vivienda y sin la presencia de testigos mayores de edad.
Sobre este particular, el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, como regla general, que el registro se hará en presencia del interesado o de la persona que legalmente le represente; excepcionalmente, si el interesado no fuere habido o, siéndolo, no quisiera concurrir ni nombrar representante, se practicará en presencia de un individuo de su familia mayor de edad; y, si no hubiere ningún familiar que reúna la condición exigida se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.
El Tribunal Supremo ha señalado (vid. p. ej. STS 1417/2001, de 11 de julio ) que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo, porque lo relevante de la injerencia es...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba