ATS, 26 de Febrero de 2013

1. - La representación procesal de D. Hernan y D. Jeronimo , presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 19 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 448/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 458/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2012 se tuvieron por interpuestos los citados recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las mismas por medio de sus respectivos procuradores.

3. - El procurador D. Felipe Juanas Blanco ha comparecido mediante escrito de 12 de abril de 2012, en nombre y representación de la parte recurrente. Mediante escrito de 10 de abril de 2012, el procurador D. Francisco José Abajo Abril ha comparecido en nombre y representación de la parte recurrida, Terra Forte Exportaçao e Importaçao de Cafe Limitada y Grande Leste Exportaçao e Importaçao de Cafe Limitada.

4. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

5. - Mediante providencia de 15 de enero de 2013 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.

6. - Mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2013, la representación procesal de la parte recurrente formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos. La parte recurrida presentó escrito de fecha 7 de febrero de 2013, formulando las alegaciones oportunas en favor de la inadmisión de los citados recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.

1. - La parte recurrente formula recurso de casación y extraordinario por infracción procesal frente a la sentencia dictada en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía (responsabilidad individual y social de los administradores sociales), siendo esta inferior al actual límite legal, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , relativo a la existencia de interés casacional, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y se articula en un único motivo. En su formulación denuncia la infracción del artículo 262.5 TRLSA (aplicable por razones temporales) en una doble vertiente: a) por inaplicación de la jurisprudencia de esta Sala que, según se alega, mitiga el rigor de la responsabilidad objetiva de los administradores, dejando de lado el concepto de responsabilidad-sanción y teniendo en cuenta la concreta actuación de los administradores a la hora de determinar su posible responsabilidad; b) por inaplicación de esa misma doctrina en cuanto a la falta de análisis por la Audiencia de la conducta del acreedor que, siempre a juicio de la parte recurrente, actuó con total mala fe y fue, en parte, causante de la insolvencia de la mercantil incursa en causa de disolución (Unitesa). Para justificar el interés casacional invocado con relación al primer aspecto (mitigación del rigor de la responsabilidad objetiva del artículo 265.2 TRLSA ) cita (e incluso extracta en algunos casos) las SSTS de 23 de julio de 2008, RC n.º 492/2002 ; 14 de mayo de 2008, RC n.º 187/2001 ; 16 de octubre de 2003, RC n.º 4040/1997 ; 31 de enero de 2007, RC n.º 2442/2000 ; 30 de abril de 2008, RC n.º 3355/2000 ; 22 de noviembre de 2006, RC n.º 4564/1999 ; 28 de abril de 2006, RC n.º 3287/1999 ; 26 de mayo de 2006, RC n.º 4020/1999 ; 16 de febrero de 2006, RC n.º 2285/1999 y 12 de febrero de 2003, RC n.º 1793/1997 . Según la parte recurrente, la jurisprudencia anterior exigía a la Audiencia un examen de culpabilidad que analizara la relevancia de los hechos acreditados (manipulaciones contables del apoderado, Sr. Pedro y el perjuicio patrimonial causado por este a la sociedad; las acciones penales iniciadas contra éste y el Sr. Serafin , la inyección de 800000 euros por los administradores y la extrema dificultad que existía para detectar la real situación de la compañía). Sin embargo la Audiencia obvió valorar adecuadamente esos hechos y optó por declarar la responsabilidad de los administradores demandados al amparo de una interpretación rigurosa del artículo 265.2 TRLSA , al margen de cualquier hecho culposo o doloso que fuera imputable a los recurrentes. Con ello se marginó la doctrina actual, que a su juicio mitiga el rigor del mencionado precepto en el sentido de modular la objetividad y descartar una aplicación automática del mismo, situando la acción del artículo 265.2 TRLSA en el ámbito de la responsabilidad por culpa del artículo 1902 CC , con la consecuencia, sigue diciendo, de que no cabe declarar la responsabilidad de los administradores sociales en supuestos como el presente en que los administradores no podían conocer la situación y en los que, además, los administradores actuaron de buena fe, siendo el acreedor el que actuó negligentemente en sus relaciones comerciales. Añade que según doctrina de esta Sala fijada en SSTS de 12 de febrero de 2010, RC n.º 1850/2005 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 794/2003 y 1 de junio de 2009, RC n.º 2704/2004 , no cabe declarar la responsabilidad de los administradores por no convocar en plazo legal la Junta cuando la sociedad está incursa en causa legal de disolución siempre que conste que llevaron a cabo una acción significativa para evitar el daño, lo que en este caso es un hecho probado toda vez que, detectada la trama para perjudicar a la sociedad, se recabó un informe sobre la situación real de la compañía, y tras despedir a los empleados implicados y accionar penalmente contra los supuestos responsables, se promovió una aportación de capital de 800000 euros (cuando los fondos propios negativos a finales de 2006 ascendían a 827000 euros). En cuanto al segundo aspecto (falta de valoración de la mala fe de la acreedora demandante), aduce, en síntesis, que la demandante reconoció haber pagado comisiones (sobreprecios) al apoderado de Unitesa, Don. Pedro , y fue conocedora y colaboradora, con dicha conducta, del engaño sufrido por Unitesa respecto a los precios de venta, todo lo cual debió haber sido valorado por la Audiencia para excluir la reclamación de la actora ("pues uno de los causantes de la insolvencia de Unitesa no puede reclamar a los administradores por una insolvencia en la que ellos han colaborado de forma decisiva"). En apoyo de esta tesis y del consiguiente interés casacional cita las SSTS de 31 de enero de 2007, RC n.º 2442/2000 ; 14 de mayo de 2009, RC n.º 1926/2004 , 16 de octubre de 2003, RC n.º 4040/1997 ; 27 de mayo de 2004, RC n.º 2040/1998 .

2. - Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que se trató de un juicio ordinario que se siguió por razón de la cuantía al amparo del artículo 249.2 LEC , siendo esta inferior a 600000 euros.

3. - No obstante, tal y como ha sido planteado, el recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( artículos 477.2 y 483.2.3º LEC ), en concreto, por inexistencia de interés casacional en la modalidad aducida, de oposición a la jurisprudencia de esta Sala, en la medida que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso, sin que se haya justificado que las de este sean idénticas o que presenten diferencias solo irrelevantes respecto de las circunstancias tomadas en consideración por la doctrina que se dice vulnerada; y además, porque en todo caso su aplicación solo sería posible de partir de unos hechos distintos de los declarados probados.

   Para justificar la responsabilidad de los administradores demandados (hoy recurrentes) con fundamento en el artículo 262.5 TRLSA (actualmente, artículo 367 TRLSC, aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio), la Audiencia se ampara en sentencias (17 de marzo y 19 de mayo de 2011 ) mucho más recientes que las invocadas en sentido inverso por la parte recurrente, que recogen el actual criterio jurisprudencial en relación a cómo debe interpretarse la responsabilidad de los administradores por deudas sociales regulada en el referido artículo 262.5 TRLSA , y a los requisitos que han de concurrir para su declaración. Así, en línea con lo declarado por la Audiencia, esta Sala ha mantenido en sus más recientes resoluciones (STS de 23 de diciembre de 2011, RC n.º 1659/2008 , 13 de abril de 2012, RC n.º 1018/2009 y 19 de julio de 2012, RC n.º 1542/2009 ) que, por tratarse de una suerte de responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva, la responsabilidad ex artículo 265.2 TRLSA no exige para su declaración la concurrencia de más negligencia que la consistente en el incumplimiento de la obligación de promover la liquidación mediante la convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en sus caso -o solicitud de la declaración del concurso cuando proceda-, sin que, por el contrario, se desprenda de la norma la necesidad de que concurra una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto. En consecuencia, como entendió la Audiencia, dicho artículo no exige del órgano judicial un juicio de culpabilidad (como sostiene la parte recurrente), que condicione la apreciación de responsabilidad a la concurrencia de dolo o culpa en el administrador demandado, sino que precisa únicamente la concurrencia de los requisitos siguientes: 1) Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; 5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión y 6) Existencia de crédito contra la sociedad -se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad-. Así mismo, también es constante la doctrina de esta Sala, en línea con lo declarado por la sentencia recurrida, referente a que a la hora de computar el inicio del plazo bimensual ha de estarse al momento en que los administradores conocieron la concurrencia de la causa de disolución o al momento en que deberían haberla conocido, de haber ajustado su comportamiento al de un ordenado empresario, habida cuenta que entre sus deberes figura el deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad ( artículo 127.2 TRLSA ), con la consecuencia de que la ignorancia del empresario que no conoce por su propia dejadez, no es paliativo de su responsabilidad ( STS de 19 de julio de 2012, RC n.º 1542/2009 ). Finalmente se ha dicho por esta Sala que la reacción tardía no opera a modo de excusa absolutoria como causa de exención de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones que tenía que cumplir el administrador en plazo preclusivo y que únicamente cabe excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas sean razón suficiente para declarar la responsabilidad, si bien en este último caso es imprescindible la acreditación de una acción significativa del administrador para evitar el daño ( STS de 19 de mayo de 2011, RC n.º 1691/2007 , y las que en ella se citan).

   Por último, la moderna jurisprudencia impone también la concurrencia de buena fe en el

   ejercicio de la acción ( SSTS 557/2010, de 27 de septiembre , 173/2011, de 17 de marzo , y de 13 de abril de 2012, RC n.º 1018/2009 ), en el sentido de que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión se deduce en términos que rebasen los límites de la buena fe, si bien, para apreciar la mala fe no es suficiente constatar que el acreedor tuvo conocimiento de la situación en que se hallaba la sociedad, sino que se exige "que las excepcionales circunstancias concurrentes en el caso permitan excluir la aplicación de la norma que impone el deber de responder sin asociar la responsabilidad a engaño o error inducido".

   Esta doctrina es correctamente aplicada por la Audiencia en atención a los hechos probados, incólumes en casación, según los cuales, en primer lugar, aun cuando el ajuste o regularización que la sociedad llevó a cabo en 2007 fuera procedente en términos contables, eso no es óbice para apreciar que la causa de disolución concurría desde mucho antes -por lo menos desde el cierre del ejercicio 2005 (según informe de la administración concursal)-, siendo admitido que durante años la situación contable no reflejó la verdadera situación de la sociedad debido a manipulaciones y adulteraciones contables, de tal forma que las pérdidas (fondos propios negativos) que se detectan en 2007, no aparecen de súbito sino que afloran para hacer visible algo que estaba desde tiempo antes oculto o enmascarado, tratándose de irregularidades que los consejeros demandados sospechaban; en segundo lugar, ligado con esto último, y con el momento en que se ha de tener en este caso por acreditado que los administradores debieron conocer que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, la sentencia hace hincapié en que los administradores delegaron la gestión cotidiana en un apoderado limitándose a recibir mensualmente la información que les daba, obviando así que el deber de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad les exigía desplegar una especial tarea de vigilancia, que no observaron al menos durante los años 2005 a 2007, y que les hubiera permitido conocer aquella (sin que en ningún momento se valore como imposible o de difícil conocimiento ya que en buena medida el falseamiento de las cuentas radicaba en existencias, estando la gestión del almacén a cargo de una tercera empresa que no está probado que tuviera intervención en la trama engañosa). En tercer lugar, puesto que las pérdidas se arrastraban y habían sido enmascaradas desde 2005, siendo solo la falta de control lo que les había impedido detectarlas a tiempo y reaccionar cumpliendo sus obligaciones legales, entiende la Audiencia que la aportación de capital (800000 euros), más allá de que fuera infructuosa, debía considerarse tardía y, por tanto, como no significativa en orden a paliar el daño y a exonerar su responsabilidad. En cuarto y último lugar, la sentencia descarta que exista prueba alguna de que la pérdida patrimonial y ulterior insolvencia de la sociedad trajera causa del pago de sobrecoste por la entidad acreedora, o lo que es lo mismo, descarta que concurran circunstancias excepcionales que permitan atribuir el incumplimiento de los administradores de sus deberes legales a la conducta de la demandante.

   En atención a esa base fáctica, en la que se apoya la razón decisoria de la sentencia impugnada, no puede considerarse existente el interés casacional invocado, de una parte, porque la Audiencia resuelve con arreglo a los criterios jurisprudencialmente vigentes, cuya aplicación al caso está en función de las circunstancias fácticas que lo singularizan, y de otra, porque estas circunstancias no pueden ser soslayadas por la parte recurrente, como de hecho pretende, cuando construye su discurso al margen de los hechos probados, insistiendo en que la demandante contribuyó a crear la situación de pérdida patrimonial, en que no fue sino hasta 2007 cuando los administradores pudieron conocer dicha situación, y en que, en todo caso, su reacción no fue tardía y sí significativa para paliar el daño.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC , que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Hernan y D. Jeronimo , contra sentencia dictada el 19 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 448/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 458/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona. CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) IMPONER las costas procesales a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.