STS, 7 de Febrero de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2010 (recurso nº 272/2008 ) por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Obanos contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 7 de abril de 2008 por el que se aprueba el Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal "Área de Actividades Económicas de Valdizarbe" y su Texto Refundido.

La referida sentencia, tras señalar que en el recurso contencioso-administrativo se suscitaban cuestiones de muy variada índole (fundamento primero), comienza a abordarlas en el fundamento segundo, en el que se hacen las siguientes consideraciones:

(...) SEGUNDO.- Intentando centrar adecuadamente el pleito, es decir ajuste o no a la legalidad del Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal (P.S.I.S.) y su Texto Refundido, debemos examinar el origen, causa y naturaleza de dicho Plan y su condicionamiento por la entidad N.A.S.U.I.N.S.A. en beneficio de la empresa La Protectora S.A. con el sólo objeto de lograr la implantación en el Área del Plan de la denominada Ciudad de la Carne.

Paladinamente y si no de forma aun más manifiesta, la parte actora nos viene a decir que este Plan Sectorial ha sido promovido por una entidad privada, N.A.S.U.I.N.S.A., siendo la naturaleza o el objeto y fin del Plan de carácter privado.

Nada de ello es así y vemos:

a) Ya desde el inicio es el Gobierno de Navarra el que por acuerdo de 28 de diciembre de 2006 el que acordó declarar de incidencia supramunicipal el Plan Sectorial "Área de Actividades Económicas de Valdizarbe" promovido, precisamente, por el Departamento de Industria, Tecnología, Comercio y Trabajo a través de NASUINSA, sometiéndolo... Tal es así y viene reiterada y repetitivamente consignado a través de todo el expediente administrativo, folios 1, 101, y doc. nº 2 del inicio de autos ad exemplum. Por tanto, no se trata de un plan privado, sino público, promovido por Departamento público del Gobierno de Navarra.

b) NASUINSA, por otro lado, no es una entidad mercantil privada sino que (notorio y público) es una empresa instrumental del Gobierno de Navarra que depende del Departamento de Industrial y Tecnología, Comercio y Trabajo (hoy con otra denominación).

c) Es en los documentos apuntados y ya desde los primeros párrafos del P.S.I.S. donde se indica que citado departamento toma la iniciativa de su formulación, y así y bajo ese patrocinio sigue hasta su aprobación definitiva.

En segundo término y a continuación, íntimamente ligado con lo anterior, la parte actora se despacha largo y tendido sobre consideraciones relativas a que el Plan no obedece a otra razón que la de instalar en su área una gran empresa denominada Ciudad de la Carne, a virtud de compromiso contraído por NASUINSA con la Protectora S.A. (entidad privada cárnica), a la que habría de indemnizar en una importante suma de dinero por su desubicación y al no haber obtenido posibilidad de desarrollar polígono para tal fin en el Valle de Elorz. Así, nos dice que es la Protectora S.A. la que publica en mismas fechas en su página web la instalación de la Ciudad de la Carne en el Área de Valdizarbe, coincidiendo extensiones de una y otra, fines de una entidad y otra, e intereses monetarios de importancia ya reseñados.

Puede que la Protectora haya hecho las publicaciones que estime oportunas en su página web, con su ubicación, extensión y demás en lo que denomina la Ciudad de la Carne, y no lo negamos. No obstante y pese a las sospechas que pueda infundir, debemos partir de realidades y hechos. Y la única realidad y hecho es que se ha probado un P.S.I.S. por acuerdo del Gobierno de Navarra, de iniciativa pública y cuya concreción en destino no está determinada en absoluto. Con independencia del tema de las dimensiones totales y en parcelas, que posteriormente veremos, lo cierto es que no nos podemos mover en y por el campo de las meras especulaciones ni por las sospechas aun en cierto modo fundadas, sino por la realidad objetiva de lo que hay. Si se diera una finalidad espuria, ya se verá a la hora de ejecutar ese planeamiento ese P.S.I.S. y entonces será cuando -vía licencias pertinentes ad exemplum - se determine la idoneidad o no de la ubicación de una u otra empresa en el Área debatida; pero no nos podemos adelantar, ni debemos hacerlo, sino enjuiciar el Plan en sí, tal cual y con arreglo a la legalidad imperante; y motivos en contra no faltan en las posteriores argumentaciones que la misma parte actora realiza

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El fundamento tercero de la sentencia responde al argumento del Ayuntamiento demandante relativo a la falta de necesidad de crear el Área Industrial prevista en el Plan Sectorial, en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- Partiendo, por tanto, de la realidad fáctica, debemos seguir configurando la delimitación objetiva de este pleito, pues la parte actora esgrime como arma de gran peso o calibre el hecho y dato incontestable de que aledaño a esta P.S.I.S., a esta nueva "Área de Actividades Económicas de Valdizarbe", se encuentra aprobado el Plan Conjunto Obanos- Puente la Reina, polígono industrial ya generado con 800.000 m² aproximadamente. Se nos dice que con este Plan Conjunto, por desarrollar (por cierto de iniciativa privada) poca falta hace nuevo suelo industrial y su creación en las inmediaciones en cuanto ni siquiera se llegan a demandar las ya existentes.

Pudiera ser un argumento de cierto peso pero, frente a la loable iniciativa privada del Plan Conjunto con su reserva de suelo industrial, no puede negarse la voluntad política de, una vez examinados los elementos de oportunidad y conveniencia, generar suelo público o industrial, máxime en este eje de la autovía del Camino (A - Pamplona - Estella - Logroño) carente de explotación industrial seria. Además, no es mal momento para su generación en cuanto tal.

En definitiva, examinemos el P.S.I.S. en sí no traigamos a colación otros problemas ad nauseam, pues la existencia de ese Plan Conjunto Obanos-Puente la Reina ni vicia ni deja de viciar en sí el referido P.S.I.S. de Valdizarbe.

Por cierto que in fine de autos se ha aportado sentencia de esta Sala de fecha 29 de diciembre de 2009 dictada en R.Cont. 605/2007 , por la que se anula el traído a colación Plan Conjunto de referencia; aunque de cara al enjuiciamiento del P.S.I.S. ahora impugnado y analizado, tal como queda configurado el tema objeto de debate, relativa influencia tiene esa sentencia; sí en la voluntad de la parte actora en cuanto lo introduce como un elemento de discordia; no, mirado el tema de forma objetiva tal y como lo debemos centrar y centramos

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La sentencia desestima asimismo, en el fundamento cuarto, el motivo de impugnación basado en la necesidad de someter el Proyecto a un nuevo trámite de información pública, lo explica la Sala de instancia del modo siguiente:

(...) CUARTO. Ya en esta tesitura vamos a por el punto de mayor envergadura en la actividad impugnadora del P.S.I.S. ejercitada por la parte actora y es el del relativo a su configuración y extensión inicial, el sometido a información pública y el resultado causado con la aprobación definitiva. Es tal la diferencia existente entre lo inicialmente sometido a información pública y lo aprobado, que la parte actora entiende alterada esencialmente su naturaleza y contenido al punto de ser exigible otra información pública ex art. 45.2.d) de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo 35/2002 de 20 de diciembre .

La diferencia, en realidad, es notoria, en cuanto: el P. S.I.S. pasa a ocupar de 1.189.488 m² a 544.020 m² (la superficie se reduce en un 54%).

-ese Plan inicial se extendía a tres municipio, Obanos-Legarda y Uterga, y ahora se extiende a dos, Legarda y Uterga; sale Obanos al que ya en nada afecta el Plan.

-se creaban más de 80 parcelas industriales de tipo pequeño y medio y en el texto refundido del P. S.I.S. aparece una parcela de 144.000 m² (lo que se dice y decía destinada a la Ciudad de la Carne - La Protectora, S.A.) otras desde 60.000 m² y cinco parcelas de unos 2.000 m² cada una.

-se modifican espacios y corrigen entronques viales, eliminándose alguno.

La alteración sustancial de una planificación urbanística en general y de ésta en concreto, P.S.I.S., a efectos de que se exija una nueva fase de información pública, no es ni pude ser meramente cuántica sino de concepto. Así, si se nos hace referencia a nuestra sentencia plenaria de 30 de abril de 2007 dictada en .C. 652/05 , zona deportiva de Oncineda en Estella, veremos como se atendía al criterio de modificación de cuantía, en metros cuadrados, como cualitativa. Y era esa modificación cualitativa (y la cuantitativa tan sólo y en cuanto era un elemento determinante de la anterior) la que determinó el pronunciamiento de la Sala en su fundamento de derecho tercero relativo a la exigencia de una nueva información pública ya que allí, esa alteración, esa modificación afectaba a elementos estructurales, básicos medioambientales y personales, entre otros, tales como nuevas afecciones a superficies y masas forestales y cambio de ubicación del plan en sí. En este caso no; en el presente supuesto lo único que se ha hecho ha sido reducir la extensión del P.S.I.S., a menos de la mitad, es cierto, pero no se altera su ubicación ni contiene otras afecciones que antes no se tuvieran, sino que por el contrario se restringen, tal como al punto de las zonas de riego nacidas ex Canal de Navarra.

También es cierto que en la primitiva extensión del Plan se afectaba a terrenos propios del Ayuntamiento de Obanos y ahora no abarca a ninguno de los pertenecidos de este ente local. No obstante (y ésto lo recalca en conclusiones este Ayuntamiento demandante) su misión específica en vía de alegaciones era la de que no se aprobara el Plan, y en tanto en cuanto su municipio no queda afecto en la actualidad, en cierto modo medida o manera ha conseguida parte de su logro; esta afirmación no puede negarse en cuanto este P.S.I.S. territorialmente no le afecta. La reducción en cuanto a la extensión del Plan se refiere, en tanto no cambie de ubicación, insistimos, no supone alteración sustancial del mismo.

De la misma forma debemos entender el tema en cuanto a la configuración de las parcelas ahora resultantes. Se ha modificado la distribución interna y se han creado tres grandes parcelas y otras de menor tamaño según se ha indicado antes, pero estas determinaciones, son propias de la estrategia del Departamento promovente o sustentador del Plan y no hacen sino obedecer al criterio de oportunidad técnica y política a llevar a cabo (no podemos aventurar meras hipótesis aunque puedan confluir ciertas sospechas) en este Área de Actividades Económicas de Valdizarbe. En todo caso no afecta en modo alguno a terrenos del Ayuntamiento demandante, ni por tal configuración se nos puede afirmar que ahora se han alterado circunstancias básicas que afecten a elementos tales como tipo de suelos o medio ambiente, sino que lejos de empeorar la situación, la nueva distribución se hace en un ámbito más reducido, reducción que opera en beneficio de zonas cultivables de regadío.

Por lógica consecuencia, al verse reducida el área del Plan a menos de la mitad del espacio inicialmente proyectado la modificación de "sistemas" internos, viales y entronques a la autovía del Camino deben variar necesariamente, pero siempre dentro del mismo contexto y lo que conducirá y conduce, inexorablemente, a que viales y entronques se reduzcan.

Es en este contexto en el que la Sala estima que estas variaciones surgidas no hagan precisa una nueva fase de información pública exigida por la parte actora y cuyo entronque legal se halla en el artículo 45.2 d) de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo 35/2002 de 20 de diciembre , con lo que ninguna vulneración de estos preceptos se aprecia.

Por concluir este apartado, debemos reiterar lo dicho al comienzo de esta resolución y es que toda la base de este combate lo configura la parte actora bajo el prisma de la consideración de que se trata de un plan de iniciativa privada, llevado a cabo en connivencia con intereses espurios, tal vez, de la entidad particular la Protectora S.A para instalar la denominada Ciudad de la Carne en esta Área de Actividades Económicas de Valdizarbe, de ahí que tanto el Plan inicial como el final y sus modificaciones, se consideren tendentes a conseguir este logro, consideraciones a las que ya se ha dado respuesta antes, como decimos, y que no pueden incidir ni inciden en las consideraciones técnicas de las modificaciones habidas y resultantes precisamente tras las alegaciones cursadas en el ya llevado a cabo período de información pública conforme determina y exige el art. 45.2.d) de la citada L.F.O.T.U .

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Por último, en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia se examinan el resto de las cuestiones objeto de debate, sobre las que la Sala se pronuncia en los siguientes términos:

(...) QUINTO.- Pasamos seguidamente a examinar el resto de cuestiones que plantea la parte actora susceptibles de causar, a su parecer, la nulidad del plan, en los diversos y separados apartados que a continuación se exponen:

A) Respecto de la viabilidad económica del Plan. Aquí la parte actora padece de un mal raíz. Efectivamente, en cuanto considera que se trata de un plan de iniciativa particular (véase fundamento de Derecho primero de esta resolución) entiende que debe cumplirse con el contenido del art.43.3.a) de la L.F.O.T.U . por cuya virtud:"Los Planes Sectoriales de iniciativa particular deberán además contener: a) Estudio de viabilidad económica de la actuación y duración temporal estimada para su ejecución". Es evidente que no estamos ante un plan de iniciativa particular sino pública, tema ya desarrollado anteriormente.

No obstante, y en cuanto pueda discutirse tal viabilidad, precisamos:

1º este Área de Actividades Económicas de Valdizarbe ni tiene porqué estar condicionado por el Plan Conjunto Obanos- Puente la Reina ni es interdependiente del mismo; además ese Plan Conjunto ha sido anulado según sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2009 ; y ese Plan Conjunto precisamente si que es de iniciativa privada.

2º en segundo término, como bien indica la codemandada NASUINSA, la parte actora está confundiendo plan de viabilidad con coste de metro cuadrado de suelo por parcela; siendo que éste además se incrementa como consecuencia de la minoración del espacio del P.S.I.S amén de tener que acrecentar los gastos y costes de la afección a zonas de cultivo de regadío (ésto último en menor incidencia, pero ahí está).

B) Los Planes de regadíos que quedan afectados por el P.S.I.S. No puede hacerse cuestión de esta materia en cuanto del proyecto inicial y por atender a las alegaciones en período de información pública así como al propio Departamento del ramo del Gobierno de Navarra, de la superficie anterior, ahora queda afecta otra prácticamente residual o de mínima cuantía, e "indemnizable" por vía de retorno en los gastos de puesta en materia de la explotación. Así no queda afectado el art. 94 de la tan citada L.F.O.T.U en cuanto dispensa su especial protección a este tipo de suelo. Tampoco entra en juego el art.6 de la L.F.7/99 de 16 de marzo sobre regadíos, interesadamente transcrito en parte por la entidad actora y cuyo texto íntegro es el siguiente: "Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística establecerán, con carácter general, las determinaciones y previsiones oportunas para preservar del proceso de desarrollo urbano las zonas contempladas en el Plan de Regadíos y en el Anexo de esta Ley Foral como susceptibles de regadío. Dichos terrenos mantendrán la clasificación actual de suelo no urbanizable, con la categoría urbanística más adecuada para su protección, salvo que se acredite la existencia de razones justificadas de interés público o social que aconsejen su transformación ordenada en suelo urbano o urbanizable". Véase que la razón de interés público del P.S.I.S se impone por interés público y social prioritario al regadío.

C) El Medio Ambiente y el Río Arga. Nos dice la parte actora que el Río Arga a su paso por Puente la Reina puede salir seriamente perjudicado por el Área de Actividades Económicas proyectada y aprobada. Ahora bien, no deja de ser menos atendible el dato de que en ese paso, ahí precisamente, el río puede verse favorecido por la aportación de aguas foráneas. De todas formas obra informe favorable tanto de la Comisión de Ordenación Territorial (2 de abril 2008) del Gobierno de Navarra como de la Confederación Hidrográfica del Ebro. Pero, una vez más, la parte actora, acudiendo a la hipotética instalación de la Ciudad de la Carne en el Polígono, nos dice faltar el informe "a esos efectos y su consumo" de tal C.H.E y así lo acredita en período probatorio, e incluso con signo negativo para tal Confederación. Ahora bien, nuevamente estamos en la apriorística e hipotética postura de la parte actora con el siguiente resultado y conclusión: Si no sabemos, ni está proyectada, la ubicación de la Ciudad de la Carne en Polígono, ninguna prueba ni informe de impacto ambiental- fluvial puede exigirse ni tenerse en cuenta por tal motivo.

D) A modo de obiter dicta nos introduce la parte actora un elemento que cruje notoriamente con el tema que tratamos y que en caso alguno es determinante del fallo. Así se dice que no se ha solicitado Informe Preceptivo al Ministerio de Ciencia y Tecnología ex art. 26.2 de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre , en materia de trazado de líneas de operadores de esta naturaleza tecnológica. Veamos la dicción de ese art. 26, dice así

"Derecho de ocupación del dominio público.

1. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate.

2. Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizaran la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector."

Véase que este precepto va dirigido a los operadores y en tanto en cuanto éstos vengan a tratar sus redes será necesario el informe. Pero es que hay algo mas y es que el Plan en sí, per se, no puede ni debe descender en todos y cada uno de los elementos específicos de su ejecución y desarrollo. Será precisamente, en ejecución del Plan cuando deba atenderse a las necesidades concretas de cada caso

E) El Texto Refundido. Se dice no probado por órgano competente. Erróneo o no acertado. Sopesada la fase de información pública y sometido el P.S.I.S. a la aprobación del Gobierno de Navarra, éste así lo hace, más introduciendo una serie de determinaciones importantes, que no vamos a reproducir (si lo hace la Asesoría Jurídica) por constar a disposición de las partes. E indica en su punto séptimo la necesidad y obligatoriedad de elaborar, por ese tenor, un texto refundido, el cual es confeccionado por NASUINSA, ateniéndose a las prevenciones indicadas y obteniendo el visto bueno del órgano técnico correspondiente, es decir, el Servicio de Ordenación del Territorio y Vivienda; y nada mas, ninguna aprobación posterior debe darse por cuanto, permítasenos enfatizar, se trata de un texto refundido que solo requiere el control de ajuste a las determinaciones impuestas.

F) En conclusiones, saca a relucir la parte actora una cuestión nueva: Zonas Inundables. Clara desviación procesal que no puede ser objeto de estudio so pena de causar indefensión.

SEXTO.- Finalmente debemos hacer mención al énfasis que la parte actora pone en sus conclusiones respecto de la prueba pericial de parte y aportada a su instancia, frente al hecho de que los demandados nada han realizado en tal sentido. Puntualizamos:

El hecho de aportar una prueba pericial, con ausencia, en su caso, de los de la parte contraria, no implica en sí y por sí que tal informe, por ser el único, deba aceptarse sin más.

Pero es que frente a ese informe pericial, está la pericia de todos los técnicos intervinientes en la elaboración del tal P.S.I.S de forma y manera que la Administración y demás contrapartes no se encuentran mancas de razones técnico-periciales como para defender su plan y su actuación.

Y es justo y cabalmente lo que se ha hecho, desarrollándose en autos y en esta sentencia el criterio técnico que se ha considerado más adecuado: la actora por boca de su perito; los codemandados por la de los técnicos del P.S.I.S.; y esta resolución en base a los análisis y exégesis de unas y otras, llegando a la conclusión a que se llega, conforme a los criterios expuestos y en orden a las disposiciones legales aplicables al caso

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Por todo ello la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Obanos preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 23 de julio de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce seis motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta y los restantes motivos invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley. En tales motivos se alega, en síntesis, lo siguiente:

1. ) Quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia por infracción de los artículos 33 , 67 y 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , al no haber resuelto la sentencia todas la cuestiones suscitadas. En el desarrollo del motivo se identifican como cuestiones controvertidas en el proceso y no tratadas en la sentencia las relativas a la desviación de poder, la ubicación inadecuada del complejo y la vulneración de la doctrina de los actos propios, que habían sido alegadas en la demanda.

2. ) Infracción de los artículos 84 , 86 , 62 y 63 de la Ley 30/1992 en relación con el 45.2.d/ de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre , de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, al haberse eludido los trámites de audiencia e información pública sobre las alteraciones introducidas en el Plan, a pesar de su carácter de sustanciales.

3. ) Infracción del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , al no haberse recabado el preceptivo informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre las necesidades de las redes públicas.

4. ) Infracción de los artículos 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , en cuanto que la sentencia lleva a cabo una valoración arbitraria e irracional de la prueba pericial, con evidente error sobre la inviabilidad económica del Plan Sectorial controvertido.

5. ) Infracción de los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , por valoración arbitraria e irracional de la prueba documental, al no haber apreciado la sentencia que el Texto Refundido del Plan Sectorial introdujo modificaciones importantes respecto a las determinaciones impuestas por el acuerdo de aprobación.

6. ) Infracción de los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , por arbitraria e irracional valoración de la prueba documental, en cuanto que la sentencia considera la ubicación de la "ciudad de la carne" dentro del ámbito territorial como una un mera hipótesis, por lo que descarta la desviación de poder, cuando se trata de una realidad constatada por la prueba documental.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 7 de abril de 2008, por el que se aprobó definitivamente el Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal "Área de Actividades Económica de Valdizarbe, promovido por Nasuinsa y contra el Texto Refundido surgido de dicha aprobación y se revoque y declaren nulos y sin valor ni efecto alguno el acuerdo del Gobierno de Navarra y el mencionado Texto Refundido.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 16 de diciembre de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición.

La representación de la Comunidad Foral de Navarra presentó escrito con fecha 1 de febrero de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión o, en su defecto, se desestime el recurso de casación con imposición de costas al recurrente.

Por su parte, la representación de Navarra de Suelo Industrial S.A. presentó con fecha 8 de febrero de 2011 su escrito de oposición, en el que igualmente solicita que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión o, en su defecto, se desestime el recurso de casación, con imposición de costas al recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 4199/2010 lo dirige la representación del Ayuntamiento de Obanos contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 25 de marzo de 2010 (recurso 272/2008 ), en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ese Ayuntamiento contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 7 de abril de 2008 que aprobó definitivamente el Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal "Área de Actividades Económica de Valdizarbe, promovido por Navarra de Suelo Industrial S.A. (NASUINSA), y contra el Texto Refundido surgido de dicha aprobación.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de Ayuntamiento de Obanos, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes debemos pronunciarnos sobre las causas de inadmisión del recurso de casación planteadas por las partes recurridas. Veamos.

La representación de la Comunidad Foral de Navarra plantea escuetamente la inadmisión del recurso de casación por tres causas, siendo la última de ellas coincidente con la causa de inadmisión que también plantea la representación de la entidad Navarra de Suelo Industrial S.A.

En primer lugar, la Comunidad Foral califica de "sorprendente" la posición del Ayuntamiento recurrente, ya que -afirma- no es de recibo que un Ayuntamiento cuyo término municipal ha quedado excluido del área ordenada por el Plan Sectorial, atendiendo a sus propias alegaciones, se alce luego como recurrente precisamente por haberse llevado a cabo la redelimitación del área ordenada en estimación de sus alegaciones y aduciendo que no se le ha oído. Si precisamente por habérsele oído se ha alterado la delimitación del Plan, carece de sentido, por ser contrario a los principios de buena fe y de economía procesal, un nuevo trámite de información pública y audiencia a dicho Ayuntamiento.

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues el Ayuntamiento de Obanos formula otros motivos de impugnación aparte del relativo al trámite de audiencia y a la necesidad de reiterar la información pública; y, además, el que el área ordenada en el Plan hubiese sido objeto de redelimitación a instancia de ese Ayuntamiento en modo alguno le impide sostener que haya habido modificaciones que exigen reiterar el trámite de información pública, cuestión que analizaremos al examinar el motivo de casación segundo.

Tampoco puede ser acogida la segunda causa de inadmisión que plantea la Comunidad Foral de Navarra, pues aunque en los motivos de casación se suscitan cuestiones que el Ayuntamiento ya planteó en vía administrativa y en el proceso de instancia, lo cierto es que el recurso de casación alberga una crítica a la fundamentación de la sentencia, planteando cuestiones sobre las que habremos de pronunciarnos. Ello sin contar con que en el motivo primero se denuncia la falta de repuesta en la sentencia a determinadas cuestiones (incongruencia omisiva), defecto éste que, obviamente, no fue, ni pudo ser, aducido en el curso del proceso y que sólo puede ser denunciado en casación.

Por último, tanto la Comunidad Foral de Navarra como la representación de la entidad Navarra de Suelo Industrial S.A. plantean la inadmisibilidad del recurso señalando que, salvo en lo relativo al artículo 26.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (motivo de casación cuarto), todas las cuestiones debatidas en el proceso y examinadas en la sentencia vienen referidas a normas de procedencia autonómica, lo impide su planteamiento en casación por impedirlo el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , teniendo carácter meramente instrumental la cita de preceptos estatales.

Tal causa de inadmisión debe ser rechazada pues, por un lado, el juicio de relevancia a que se alude no opera respecto de los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.c/, como sucede aquí con el motivo primero, en el que se denuncia la infracción de las normas reguladora de la sentencia. Por otra parte, en los motivos de casación en los que se denuncia la valoración irracional o arbitraria de la prueba (motivos cuarto, quinto y sexto) están claramente concernidos preceptos del ordenamiento estatal. Y aunque en algún aspecto de esos motivos, y, sobre todo, en el motivo tercero, se advierte la cita instrumental o meramente artificiosa de preceptos estatales -luego nos referiremos a ello- para llegar a esa conclusión habremos de hacer unas consideraciones que no puede solventarse mediante un pronunciamiento de inadmisión.

Entrando entonces en el examen de los motivos de casación, hemos visto que en el motivo primero se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia -se citan como vulnerados los artículos 33 , 67 y 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución - al no haber resuelto la sentencia todas la cuestiones suscitadas en la demanda.

Según el Ayuntamiento recurrente la sentencia no ha dado respuestas a tres de las cuestiones controvertidas. En primer lugar, la que planteaba que el proyecto obedecía a razones incursas en desviación de poder, por haberse ocultado maliciosamente que el destino del suelo ordenado iba destinado en su mayor parte a una macroindustria de matadero, a pesar de lo cual la sentencia no hace ninguna referencia a ese vicio. En segundo lugar, las quejas relativas a la inadecuada ubicación del complejo, que según el Ayuntamiento de Obano era contraria al interés público. Y, finalmente, la vulneración de la doctrina de los actos propios, que había sido alegada en el fundamento de derecho VI de la demanda porque el Gobierno de Navarra, al aprobar el Plan Sectorial del Valle de Elorz había eliminado las determinaciones que preveían un área de actividades cárnicas por proximidad a poblaciones y rechazo de los municipios.

Pero sucede que la sentencia incluye en sus razonamientos la respuesta a esas cuestiones y desestima los hechos en los que se basaban, de modo que el motivo de casación carece de consistencia.

Así, la sentencia niega que la finalidad del Plan Sectorial sea espuria, lo que equivale a desestimar el alegato de la desviación de poder. Y lo hace con el razonamiento de que la realidad de los hechos consiste en la aprobación de un Plan de iniciativa pública "...cuya concreción en destino no está determinada en absoluto"; y que "...no nos podemos mover en y por el campo de las meras especulaciones ni por las sospechas, aun en cierto modo fundadas, sino por la realidad objetiva de lo que hay. Y añade la Sala de instancia para concluir su razonamiento: "(...) Si se diera una finalidad espuria, ya se verá a la hora de ejecutar ese planeamiento ese P.S.I.S. y entonces será cuando -vía licencias pertinentes ad exemplum- se determine la idoneidad o no de la ubicación de una u otra empresa en el Área debatida; pero no nos podemos adelantar, ni debemos hacerlo, sino enjuiciar el Plan en sí, tal cual y con arreglo a la legalidad imperante..." (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

También se refiere la sentencia al emplazamiento elegido, que era cuestionado por afectar a zonas regables merecedoras de protección, señalando la Sala de instancia que la superficie regable afectada ha quedado muy reducida en la tramitación del procedimiento respecto a la aprobada inicialmente, de manera que "...ahora queda afecta otra prácticamente residual o de mínima cuantía" (fundamento jurídico quinto, apartado B/, de la sentencia).

Por último, la sentencia de instancia alude, al resumir los argumentos del Ayuntamiento demandante, al eventual compromiso contraído por NASUINSA con la Protectora S.A. -entidad privada cárnica-, a la que habría de indemnizar en una importante suma de dinero por su desubicación y al no haber obtenido posibilidad de desarrollar un polígono para implantar su actividad en el Valle de Elorz. Y frente a ese planteamiento la sentencia señala -acabamos de indicarlo- que el destino de los terrenos no está determinado en el Plan Sectorial. Con ello da respuesta a la cuestión siguiendo el criterio de la Comunidad Foral, para quien el Plan Sectorial preveía un destino genérico, sin consideración concreta y específica de la denominada Ciudad de la Carne, con lo que lo alegado por el recurrente resultaba irrelevante pues el examen debía ser realizado a partir de las determinaciones del Plan impugnado.

Por tanto, el motivo de casación en el que se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia debe ser desestimado.

Tampoco puede ser acogido el segundo motivo de casación, en el que, con cita de los artículos 84 , 86 , 62 y 63 de la Ley 30/1992 , lo que en realidad se denuncia es la vulneración del 45.2.d/ de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, por no haberse repetido los trámites de audiencia e información pública pese a que durante la tramitación del Plan se introdujeron alteraciones sustanciales.

Los artículos 84 y 86 de la Ley 30/1992 , citados como infringidos, no guardan relación adecuada con el trámite de información pública a que han de ser sometidos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, o, en su caso, los planes sectoriales, puesto que los procedimientos de elaboración de disposiciones constituyen procedimientos administrativos especiales; y en el caso de elaboración y aprobación de los planes territoriales y urbanísticos, se trata de procedimientos regulados en la legislación de la Comunidad Autónoma.

Se aprecia, por tanto, que la cita de los artículos 84 y 86 de la de la Ley 30/1992 es artificiosa y responde al intento de eludir la aplicación del artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en cuya virtud el recurso de casación no puede fundarse en la vulneración de normas autonómicas, como en este caso, sería el artículo 45 de la Ley Foral 35/2002 , que regula el procedimiento de formulación y aprobación de los Planes o Proyectos Sectoriales de Incidencia Supramunicipal y contempla los trámites de información pública y audiencia a los Ayuntamientos.

El anclaje de los argumentos esgrimidos en el motivo de casación podía haberse buscado en el derecho básico a participar en la formulación de los planes; pero tanto en el proceso de instancia como ahora en casación el Ayuntamiento recurrente no ha reparado en su regulación ni ha planteado el debate en esos términos.

Acerca del modo en que opera la legislación estatal en lo relativo al derecho de participación en la elaboración de los planes urbanísticos, la posición de este Tribunal Supremo se encuentra expresada en nuestra sentencia de 9 de diciembre del 2008 (casación 7459/2004 ), si bien, en el caso allí examinado resultaba de aplicación, por razones temporales, la Ley 6/1998, de 13 de abril, que luego fue sustituida por la Ley 8/2007, y ésta, a su vez, por el Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 2/2008 (seguidamente veremos que la regulación vigente reitera el reconocimiento del derecho a participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas)

Por otra parte, en las sentencias de 20 de septiembre de 2012 (casación 4622/2010 ) y 11 de octubre de 2012 (casación 4286/2010 ) tuvimos ocasión de señalar que el artículo 6 de la Ley 6/1998 -también allí era esa la norma aplicable- no impone una concreta técnica urbanística a las Comunidades Autónomas, ni predetermina un único modelo de participación e información ciudadanas, lo que fue puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la STC 164/2001 (fundamento undécimo) al pronunciarse sobre su constitucionalidad. Decíamos también en estas sentencias que «... según resulta de la disposición final primera de la propia Ley 6/1998 , el derecho que el citado artículo 6 viene a reconocer, en definitiva, el de participación efectiva en los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos territoriales, urbanísticos y ambientales, tiene el carácter de norma básica, configuradora de las condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales a tenor de lo dispuesto por el artículo 149.1.1ª de la Constitución » .

Actualmente, el derecho de participación se reconoce, incluido entre las condiciones básicas de igualdad de los ciudadanos, en el artículo 4 del Título I del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que ha sustituido al mismo artículo de la Ley 8/2007 del Suelo. El artículo 4.e/, tanto de la Ley del Suelo como del Texto Refundido, reconoce entre los derechos del ciudadano el de « participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate ». Ese precepto vincula a la legislación urbanística -autonómica- para que garantice la participación pública en los procesos de planeamiento, pero es la regulación autonómica la que ha de concretar la forma en que el derecho de participación se hace efectivo.

En el caso que nos ocupa la cuestión suscitada por el Ayuntamiento demandante se centraba en determinar si era o no necesario reiterar el trámite de información pública, lo que, a su vez, obligaba a dilucidar si las alteraciones introducidas en el instrumento tenían la consideración de sustanciales. La sentencia rechaza que fuesen sustanciales señalando que, con independencia de la importancia de la superficie afectada por la variación, ésta consiste en reducir el ámbito del Plan Sectorial y no altera su ubicación ni contienen otras afecciones; que la distribución de las parcelas es propia de la estrategia del Departamento promovente o sustentador del Plan; que no se han alterado circunstancias básicas que afecten a elementos tales como tipo de suelos o medio ambiente, y que la nueva distribución se hace en un ámbito más reducido, lo que opera en beneficio de zonas cultivables de regadío; y que, al verse reducido el ámbito del Plan los sistemas internos, viales y entronques a la autovía del Camino deben variar necesariamente, pero siempre dentro del mismo contexto. De todo ello la Sala de instancia deriva la conclusión de que las variaciones surgidas no hacen precisa una nueva fase de información pública exigida por la parte actora y cuyo entronque legal se halla en el artículo 45.2 d/ de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo 35/2002 de 20 de diciembre .

A la vista de la respuesta del Tribunal de instancia, por nuestra parte tendremos que rechazar el motivo en los términos en que viene concebido, porque se trata, como hemos visto, de la interpretación y aplicación de un precepto autonómico -el artículo 45.2 d/ de la Ley Foral 35/2002 , de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra- cuya eventual infracción es inhábil para fundar el recurso de casación ordinario, tal como resulta de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el tercer motivo de casación se alega la infracción del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , por no haberse solicitado durante la tramitación del Plan Sectorial el informe a que dicho precepto se refiere.

El precepto que se cita como infringido establece que «Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran».

En el caso que nos ocupa está admitido sin discusión que en la tramitación del procedimiento no se solicitó informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre las necesidades de las redes públicas de comunicaciones electrónicas. Aun así, la sentencia recurrida (fundamento quinto, apartado D/) no ve en ello un defecto invalidante. De un lado, porque entiende que se trata de un argumento que la parte actora introduce "....a modo de obiter dicta (...) que cruje notoriamente con el tema que tratamos y que en caso alguno es determinante del fallo"; y, de otra parte, porque considera que "...este precepto va dirigido a los operadores y en tanto en cuanto éstos vengan a tratar sus redes será necesario el informe. Pero es que hay algo mas y es que el Plan en sí, per se, no puede ni debe descender en todos y cada uno de los elementos específicos de su ejecución y desarrollo. Será precisamente, en ejecución del Plan cuando deba atenderse a las necesidades concretas de cada caso".

No alcanzamos a entender las razones por las que la Sala de instancia entendió que esta cuestión constituía una suerte de óbiter dictum , pues en la demanda se formulaba como un motivo de impugnación preciso e individualmente delimitado.

De cualquier forma, la interpretación contenida en la sentencia es incorrecta al considerar que las previsiones del precepto van dirigidas a los operadores y en tanto en cuanto éstos vengan a tratar sus redes y que será en ejecución del Plan cuando deba atenderse a las necesidades de redes de telecomunicaciones.

El artículo 26.2 de la 32/2003, General de Telecomunicaciones, es trasunto y coincide casi literalmente con el artículo 44.3 de la precedente Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones . Este último establecía que «Los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones. Los diferentes instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes del Ministerio de Fomento».

Ponemos de manifiesto esta coincidencia para traer a colación la doctrina contenida en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/2008 ) relativa al Plan General de Ordenación Urbana de Orense. Del fundamento jurídico sexto de esta sentencia extraemos el siguiente fragmento:

... la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, en su art. 44.3 , estableció la previsión que ahora nos ocupa, a cuyo tenor se exige que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística recaben un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente.

El problema reside en que esta Ley sectorial de telecomunicaciones no define lo que entiende por "instrumentos de planificación territorial o urbanística", y ello nos obliga a plantearnos si debemos configurar como tales única y estrictamente los que con ese carácter se dibujan en los ordenamientos propiamente urbanísticos, o si por encima del significante hemos de atender a la finalidad y contenido de la norma para determinar su inclusión en el precepto.

Situados, pues, ante la necesidad de precisar cuáles son esos instrumentos de planificación territorial o urbanística cuya aprobación está condicionada por la previa emisión del informe estatal, entendemos que, obviamente, precisarán ese informe los instrumentos de planeamiento expresa y formalmente caracterizados como tales en las correspondientes legislaciones autonómicas. Ahora bien, partiendo de la base de que desde una perspectiva de realismo jurídico lo que importa no es tanto la denominación formal del instrumento jurídico sino su naturaleza, finalidad y contenido real, pues "las cosas son lo que son, y no como se las llame" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008, recurso de casación 5748/2005 ), lo verdaderamente determinante para requerir la emisión de ese informe será que, a través de la iniciativa autonómica o municipal concernida con independencia de su caracterización o presentación formal, se pretenda introducir una ordenación jurídica con repercusión sobre la ordenación territorial y urbanística, que como tal incida directamente en la esfera de intereses que justamente quiere proteger y salvaguardar la atribución competencial a favor del Estado en materia de telecomunicaciones, intereses entre los que, por cierto, se encuentra un principio esencial como es el de unidad de mercado, que opera como un límite frente a eventuales excesos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias que pudieran derivar en una distorsión relevante del mercado nacional en esta materia.

Así entendemos que sería predicable también la exigencia contemplada en el tan citado artículo 44.3 a una ordenanza municipal sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presentase como instrumento de planeamiento urbanístico pero que de hecho contuviera una regulación tal que en la práctica viniese a subdividir la clase de suelo de que se tratara en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamiento urbanístico concreto que se les asignase, es decir, que materialmente estuviera calificando suelo.

Del mismo modo, si la reglamentación general de una Comunidad Autónoma, sobre ordenación de las infraestructuras en red de comunicaciones, predetermina el contenido de los instrumentos de planeamiento al imponerles un contenido o marcarles unas directrices de necesaria observancia a la hora de abordar la ordenación urbanística, deberá requerirse también en su procedimiento de elaboración el cumplimiento del trámite previsto en el tan citado artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones , pues de otro modo, si así no se hiciera, se produciría el resultado absurdo de exigir con rigor ese trámite en la elaboración del plan pero no requerirlo respecto de la norma que le marca anticipadamente su contenido, singularmente cuando esa norma reglamentaria invoque como título legitimador la competencia autonómica en materia urbanística y de ordenación del territorio, pues difícilmente puede decirse que no nos hallemos ante un instrumento de planificación urbanística cuando se trate de un reglamento que perfila el contenido de la planificación urbanística y además lo hace en nombre de la potestad autonómica para ordenar el territorio

.

Tales consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, una vez salvada la diferencia de que el precepto aplicable es nominalmente distinto pero en todo equivalente.

En efecto, el instrumento de planeamiento aquí controvertido se encuentra contemplado en la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, cuyo artículo 42.1 establece como objeto de los Planes Sectoriales de Incidencia Supramunicipal las actuaciones residenciales, de actividad económica o el desarrollo de planes y políticas públicas, cuya incidencia y efectos trascienda, por la magnitud, importancia o las especiales características que presenten, del municipio o municipios sobre los que se asienten. No son, por tanto, simples proyectos de actuación que, en su caso, se limiten a transformar el suelo no urbanizable sino que constituyen auténticos planes de naturaleza tanto territorial como urbanística, que han de enmarcarse y ajustarse a las determinaciones de los instrumentos de ordenación del territorio de rango superior que resulten aplicables y que vinculan al planeamiento del ente o de los entes locales a los que afecte ( artículo 42.3 de la Ley Foral 35/2002 ); y entre sus previsiones han de contener la clasificación y calificación del suelo, así como las determinaciones de carácter estructurante y pormenorizado que sean precisas para la urbanización de cualquier clase de suelo (artículo 43.1.d/).

El Plan Sectorial de Incidencia Territorial de Valdizalbe implanta un área económica al suroeste de Pamplona con una superficie de aproximadamente 58,9 hectáreas, en terrenos ubicados en los términos de Legrada y Uterga, cuyas ordenaciones urbanísticas respectivas los incluían en distintas categorías y a los que el Plan Sectorial asigna la clasificación de suelo urbanizable sectorizado, a excepción de los situados en el entorno del nudo con la A-12; siendo las superficies edificables de 190.279 m2 de uso industrial en planta baja, 27.096 m2 en plantas elevadas y 46.425 en usos polivalentes .

Con este precipitado repaso sobre algunos de los datos del Plan Sectorial únicamente pretendemos poner de manifiesto que, sin lugar a dudas, estamos en presencia de un instrumento de ordenación territorial y urbanística y que, por tanto, para su aprobación se requería recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas para su ámbito territorial, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.2 de la 32/2003, General de Telecomunicaciones. A tal conclusión no cabe oponer las razones ofrecidas por la sentencia de instancia, que equivocadamente entiende que el mandato legal está dirigido a los operadores y no a los autores del planeamiento; y tampoco las aducidas por las partes recurridas, para las que en el peor de los casos se trataría de una irregularidad no invalidante que podría subsanarse con ocasión del Proyecto de Urbanización. Muy al contrario, la emisión de ese informe constituye un defecto en el procedimiento de elaboración del Plan Sectorial que determina la nulidad del instrumento ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ).

Por tanto, el motivo de casación tercero debe ser acogido.

En los motivos de casación cuarto, quinto y sexto se aduce que la sentencia de instancia ha realizado una valoración irracional y arbitraria de la prueba. Tal reproche se formula en relación con la valoración de los elementos de prueba referidos a la viabilidad económica del PSIS (motivo cuarto); también porque la sentencia no haya aceptado como hecho que el Texto Refundido ha introducido modificaciones en el PSIS (motivo quinto); y, en tercer lugar, porque la sentencia considera que la ubicación de la "ciudad de la carne" dentro del ámbito territorial constituye una mera hipótesis, cuando, según el recurrente, se trata de una realidad constatada por la prueba documental (motivo sexto).

Ante todo debemos recordar, una vez más que, como señala la sentencia de 2 de febrero de 2012 (casación 2270/09 ), citando una anterior sentencia de 13 de octubre de 2011 (casación 1621/08 ) «... Una jurisprudencia de sobra conocida por lo reiterada viene señalando que la fijación de los hechos del litigio corresponde al tribunal de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas, que en el caso de las periciales ha de realizarse según las de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La apreciación del tribunal de instancia únicamente pude ser revisada en casación en supuestos excepcionales, como sucede cuando se justifique que ha incurrido en la vulneración de algún precepto regulador del valor tasado de determinados medios de prueba o cuando el análisis llevado a cabo resulta contrario a aquellas reglas, arbitrario o ilógico. Por tanto, no basta con aducir que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser otro que se considera más ajustado, o incluso que es erróneo, sino que resulta obligado demostrar que la valoración realizada es, insistimos, arbitraria, irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles ».

Con ese punto de partida, no cabe sostener que la Sala de instancia haya realizado una valoración irracional o arbitraria de la prueba en lo que se refiere a la viabilidad económica del Plan Sectorial; además de que las apreciaciones que al respecto se contienen en la sentencia aparecen dados a mayor abundamiento. La Sala de instancia señala el error del recurrente cuando afirma que el Plan Sectorial era de iniciativa particular, caso este en el que había sido obligado el Estudio de Viabilidad Económica de acuerdo con lo dispuesto el artículo 43.3.a) de la Ley Foral 35/2002 , de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Aún así, la sentencia se adentra en el examen de viabilidad económica de la actuación; pero, como decimos, no como argumento decisivo para resolver este punto de la controversia. Y al llevar a cabo la valoración de la prueba, la Sala de instancia desautoriza las conclusiones del informe pericial de parte, en los términos que ya hemos visto en los antecedentes, y expone una serie de consideraciones sobre la viabilidad económica de la actuación, entre ellas, que la parte demandante confunda la viabilidad con el coste del suelo una vez urbanizado; pues según el perito los precios resultantes determinaban la inviabilidad económica de la actuación y la Sala sentenciadora no comparte ese criterio. Pero ello no supone que haya realizado una valoración arbitraria de la prueba, por lo que el motivo de casación cuarto debe ser desestimado.

Algo distinto ocurre en lo relativo al hecho de que el texto refundido introdujo determinaciones que no se encontraban en el instrumento aprobado ni entre las prescripciones impuestas en el acuerdo de aprobación definitiva (motivo de casación quinto).

A este aspecto fáctico del debate se refiere el fundamento quinto, apartado E/, de la sentencia, donde la Sala de instancia, de manera algo confusa, viene a concluir que el Texto Refundido se llevó a cabo " ateniéndose a las prevenciones indicadas y obteniendo el visto bueno del órgano técnico correspondiente "; de donde deriva la conclusión de que "... ninguna aprobación posterior debe darse por cuanto, permítasenos enfatizar, se trata de un texto refundido que solo requiere el control de ajuste a las determinaciones impuestas ". Pues bien, entendemos que esa conclusión se formula prescindiendo de los datos disponibles y que la sentencia ha incurrido en una valoración irrazonable de la prueba, pues era incontestable, y hasta indiscutido, que se habían producido una serie de variaciones y que el documento del texto refundido publicado no se limitaba a incorporar las condiciones y determinaciones impuestas en el acuerdo de aprobación definitiva. Veamos.

Tanto en la demanda (fundamento de derecho IX), como en el escrito de conclusiones (conclusión novena) el Ayuntamiento de Obanos señalaba que el Texto Refundido incorporaba determinaciones distintas de las aprobadas, lo que era determinante de su nulidad. Entre esas alteraciones destacaba la correspondiente al cambio de la configuración y destino del polígono; y ponía de manifiesto cómo la memoria del Texto Refundido (páginas 5 y 6) admitía expresamente que, además de las determinaciones incorporadas para dar cumplimiento al acuerdo de aprobación definitiva, se habían introducido otras modificaciones con relación al documento aprobado.

En el informe de validez del texto refundido firmado por el Director del Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que en definitiva comporta su aprobación (documento nº 14 de los aportados con la demanda y obrante también en el expediente administrativo), también se reconocía la realidad de esas alteraciones. Así, tras señalar que la elaboración del texto refundido responde a una de las determinaciones de acuerdo de aprobación del Plan Sectorial y que incorpora las determinaciones recogidas en éste y el contenido de las alegaciones estimadas, ese informe añade:

(...) Igualmente, este Texto Refundido incluye otros cambios con respecto al documento tramitado que, en principio, no están derivados de las determinaciones o alegaciones antes referidas. Los citados cambios con su justificación son los siguientes:

- Como consecuencia de la reducción de la superficie del PSIS y por cuestiones de viabilidad económica, se ha modificado la ordenación del Área de modo que se va a dirigir preferentemente hacia empresas de gran superficie con unas necesidades específicas de infraestructuras,

-Se incluye en la normativa, para garantizar la permanencia de las parcelas de grandes superficies, la prohibición de segregación de las mismas sin modificación previa del PSIS, excepto en caso de uso para infraestructuras

.

El informe todavía menciona otras variaciones, que no es necesario detallar, y considera que están suficientemente justificadas por la viabilidad económica del Plan y que "no suponen cambios significativos respecto del plan aprobado". De manera que el Texto Refundido no se limitó a incorporar las cinco determinaciones que impuso el Gobierno de Navarra cuando aprobó el Plan Sectorial.

En realidad, la veracidad de esos cambios ni siquiera había sido negada por los demandados, que eludieron cuidadosamente esa cuestión a lo largo del proceso. Y también ahora en casación, en sus escritos de oposición al recurso, han preferido no detenerse en este punto, acaso ante la evidencia de que el fundamento jurídico quinto, apartado E/, de la sentencia, se sustenta en una apreciación que no se corresponde con la realidad.

Ese apartado de la fundamentación de la sentencia de instancia ni siquiera es claro en su formulación, porque no afirma de forma tajante que el texto refundido no incorpore variaciones respecto del Plan aprobado por el Consejo de Gobierno. Pero no hay duda de que esa es la conclusión de la Sala de instancia, pues así resulta de las expresiones que antes hemos reseñado.

En definitiva, la sentencia desestima el planteamiento del Ayuntamiento demandante y niega el hecho alegado de que el texto refundido incorporaba variaciones que no se correspondían con las determinaciones exigidas en el acuerdo de aprobación definitiva; apreciación que está en abierta contradicción con lo que señala la propia memoria del texto refundido (página 6) y demás elementos de prueba a los que ya nos hemos referido.

Por tanto, el motivo quinto debe ser acogido.

Llegamos así al último motivo de casación (sexto) que se centra en las apreciaciones que se hacen en la sentencia acerca de la ubicación de la denominada "ciudad de la carne", que la Sala de instancia considera una mera hipótesis, cuando, según el Ayuntamiento recurrente, se trata de una realidad constatada por la prueba documental, en concreto por el documento nº 1 aportado con el escrito de proposición de prueba, que según el Ayuntamiento demuestra que se está tramitando el proyecto para instalar la ciudad de la carne.

Ese documento acredita, en efecto, el hecho de la presentación ante la Administración Foral de una memoria resumen para la implantación de la actuación conocida como "ciudad de la carne", descriptiva de sus características, ubicación y potencial impacto ambiental, y del que era promotora La Protectora S.A., aunque con la participación de otras empresas. Con este documento se inicia la tramitación de la Evaluación de Impacto Ambiental.

Sin embargo, con ser ello cierto, también lo es que ese documento es posterior a la aprobación del Plan Sectorial y que la sentencia no niega, ni mucho menos, la posibilidad de que la mencionada empresa cárnica proyecte emplazar en el Sector la denominada "ciudad de la carne". La sentencia da a ese dato el carácter de sospecha, y, como tal, lo considera inadecuado para el examen de la controversia por entender que debe estarse a los hechos de la realidad, y que según éstos la concreción en destino no está determinada en absoluto. Siendo ese el razonamiento de la Sala, ceñido al contenido del instrumento impugnado, no cabe afirmar que haya incurrido en este punto en una valoración irracional o arbitraria de la prueba.

Por tanto, el motivo de casación sexto debe ser desestimado.

Establecido así que la sentencia debe ser casada, por acogimiento de los motivos de casación tercero y quinto, procede que entremos entonces a resolver " lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate " ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), lo que nos lleva a concluir que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado.

En efecto, las razones que hemos expuesto al examinar el motivo de casación tercero (fundamento cuarto de esta sentencia) ponen de manifiesto en la tramitación del Plan Sectorial debería haberse solicitado a la Administración del Estado el informe a que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones . Eso por un lado. Por otra parte, según hemos expuesto en el fundamento sexto, al examinar motivo de casación quinto, el Texto Refundido impugnado esta igualmente viciado al no haberse limitado a dar cumplimiento a las determinaciones indicadas en el acuerdo de aprobación definitiva sino que introdujo un conjunto de modificaciones, lo que resulta especialmente significativo porque ello significa que estas alteraciones se han introducido de forma irregular y sin la aprobación por el órgano competente.

En cuanto al resto de las cuestiones planteadas en la demanda, sobre las que no se ha suscitado debate en casación, nos remitiremos a lo resuelto en la sentencia de instancia, cuyos argumentos hacemos nuestros.

Al ser acogidos los motivos de casación tercero y quinto, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas, debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,