STSJ Andalucía 1672/2015, 29 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:6971 |
| Número de Recurso | 14/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1672/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1672/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA
Procedimiento ordinario nº 14/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de junio de 2015.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 14/2011, sobre urbanismo (innovación del Plan General de Ordenación Urbanística de Benalmádena), interpuesto por Dª Estibaliz, representada por D. Rafael Rosa Cañadas y defendida por D. Enrique España García y figurando como parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena, representado por D. Eusebio Villegas Peña y defendido por D. Abilio San Martín Ortega, siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 4 de enero de 2011 D. Rafael Rosa Cañadas, en representación de Dª Estibaliz, interpuso recurso contencioso administrativo contra el, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 27 de enero de 2011, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.
El 25 de febrero de 2011 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: la escasa concreción del anuncio por el que se sometía el expediente a información pública fundamenta que el mismo pasara desapercibido para la mayoría de los posibles afectados, incluyéndose en el expediente unas actuaciones municipales concernientes a la delimitación del suelo urbano consolidado y eliminación del monorraíl que constituían, en puridad, expediente distinto; tras ser informada favorablemente por la Junta de Andalucía la redacción inicial del artículo 164, dedicado a los Planes Parciales de los suelos urbanizables destinados a uso hotelero, se incluyó un último inciso relativo a la imposibilidad de cualquier tipo de segregación o división de tal clase de edificaciones; la prohibición que se pretende incorporar en orden a impedir la segregación o división de una edificación hotelera, incluyendo que no pueda procederse a una división horizontal de la edificación resultante con tal uso hotelero, es una actuación para la que no está capacitada el Ayuntamiento, que carece de potestad para configurar el régimen del derecho de propiedad que, por imperativo constitucional, debe ser regulado por Ley, no encontrando la previsión cobertura en la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, reguladora del Turismo de Andalucía ni en el Decreto 47/2004, de 10 de febrero, regulador de los establecimientos hoteleros en Andalucía, siendo la división horizontal un modo de articular jurídicamente la propiedad de un edificio y teniendo derecho a tal articulación cualquier clase de edificación que reúna los requisitos legales.
Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia anulando el acto impugnado, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales.
Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la Administración demandada, formulando la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, por haberse observado en el expediente las publicaciones que exige la normativa urbanística reguladora de la tramitación de las modificaciones de planeamiento, sin que ningún reproche pueda hacerse en ese sentido a la actuación municipal cuestionada, además de tener que comportar la estimación del defecto formal denunciado mera retroacción de actuaciones que solo implicaría una reiteración de lo ya alegado en sede jurisdiccional; por pretender el Ayuntamiento garantizar el uso o destino de los sectores de planeamiento de tipo hotelero sin que, en realidad, introduzca innovación alguna, al derivar la prohibición del ordenamiento jurídico, teniendo por finalidad la especificación darle una mayor publicidad y evitar supuestos de fraude de Ley que habían sido detectados, consistentes en divisiones horizontales de edificaciones que habían sido construidas al amparo de licencias de obras para establecimientos hoteleros, al ser la desmembración incompatible con el uso hotelero, pues el mantenimiento de los elementos que caracterizan tal clase de establecimiento pasaría a depender de los distintos propietarios del inmueble, constituidos en Comunidad de Propietarios; por poder establecer la Administración con competencias urbanísticas limitaciones al derecho de propiedad que cuenten con una adecuada justificación sin que ello comporte en absoluto una vulneración del artículo 33 de la Constitución ; y por no poder equipararse la circunstancia de que la normativa sectorial aplicable en materia de turismo no contemple prohibición expresa de división horizontal a una autorización de la misma, persiguiendo simplemente garantizar en tales supuestos una determinada calidad en la prestación del servicio hotelero, a cuyo efecto exige que la explotación del establecimiento sea conjunta.
No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba ni estimando necesario el Tribunal dicho trámite o el de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la nulidad y anule el acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena en sesión celebrada el 29 de julio de 2010, por el que se aprueba definitivamente la innovación del Plan General de Ordenación Urbanística de dicho Municipio.
Dos son los motivos de impugnación vertidos por la parte actora en su escrito rector: el primero de carácter formal, afectante al trámite de información pública; y el segundo de fondo o de carácter sustantivo, atinente a la prescripción normativa de inclusión en los Planes Parciales de una referencia o mención expresa de prohibición de segregación o división de edificaciones de uso hotelero.
Comenzando con el análisis de los defectos de carácter formal de que, a juicio de la recurrente, adolece el procedimiento en este caso sustanciado y, más en concreto, con la omisión -o, más bien, indebida cumplimentación- del trámite de información pública se hace conveniente traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada a propósito del derecho de participación que contempla el artículo 105 de nuestra Norma Suprema y su operatividad en el ejercicio de la potestad administrativa de planeamiento.
Es exponente de dicha doctrina, por citar alguna, la STS 7 febrero 2013 (casación 4199/2010 ), en la que se argumenta lo siguiente: " Acerca del modo en que opera la legislación estatal en lo relativo al derecho de participación en la elaboración de los planes urbanísticos, la posición de este Tribunal Supremo se encuentra expresada en nuestra sentencia de 9 de diciembre del 2008 (casación 7459/2004 ), si bien, en el caso allí examinado resultaba de aplicación, por razones temporales, la Ley 6/1998, de 13 de abril, que luego fue sustituida por la Ley 8/2007, y ésta, a su vez, por el Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 2/2008 (seguidamente veremos que la regulación vigente reitera el reconocimiento del derecho a participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas).
Por otra parte, en las sentencias de 20 de septiembre de 2012 (casación 4622/2010 ) y 11 de octubre de 2012 (casación 4286/2010 ) tuvimos ocasión de señalar que el artículo 6 de la Ley 6/1998 -también allí era esa la norma aplicable- no impone una concreta técnica urbanística a las Comunidades Autónomas, ni predetermina un único modelo de participación e información ciudadanas, lo que fue puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la STC 164/2001 (fundamento undécimo) al pronunciarse sobre su constitucionalidad. Decíamos también en estas sentencias que "... según resulta de la disposición final primera de la propia Ley 6/1998, el derecho que el citado artículo 6 viene a reconocer, en definitiva, el de participación efectiva en los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos territoriales, urbanísticos y ambientales, tiene el carácter de norma básica, configuradora de las condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales a tenor de lo dispuesto por el artículo 149.1.1ª de la Constitución ".
Actualmente, el derecho de participación se reconoce, incluido entre las condiciones básicas de igualdad de los ciudadanos, en el artículo 4 del Título I del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que ha sustituido al mismo artículo de la Ley 8/2007...
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