ATS 222/2013, 24 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 32/2010, dimanante de Sumario 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, se dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2012 , en la que se condenó "a Modesto , como autor de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, con atenuante muy cualificada, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 30 días de multa con cuota diaria de 6 €, arresto sustitutorio en caso de impago, de un día por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas y a que indemnice a T.L.A. en 6.000 € e intereses legales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Modesto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula María Guhl Milla. El recurrente menciona los siguientes motivos de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación no conforme a Derecho de los arts. 27 , 28 , 109 a 124 , 178 , 180.1.1.3 , 617.1 , 617.2, y concordantes del CP , en relación con los arts. 14 , 18 , 24 y concordantes de la CE ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba y la aplicación no conforme a Derecho de los arts. 27 , 28 , 109 a 124 , 178 , 180.1.1.3 , 617.1 , 617.2, y concordantes del CP , en relación con los arts. 14 , 18 , 24 y concordantes de la CE ; y 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LEcrim , por infracción de los preceptos constitucionales, en concordancia y con relación a los arts. 849.1 y 849.2 de la LECrim , infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, que implican la infracción de las reglas de ponderación de la prueba y la aplicación no conforme al derecho interno y los Tratados Internacionales, de los arts. 27 , 28 , 109 a 124 , 178 , 180.1.1.3 , 617.1 , 617.2, y concordantes del CP en relación con los arts. 14 , 18 , 24 y concordantes de la CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación no conforme a Derecho de los arts. 27 , 28 , 109 a 124 , 178 , 180.1.1.3 , 617.1 , 617.2, y concordantes del CP en relación con los arts. 14 , 18 , 24 y concordantes de la CE .

1. El motivo expone en veintisiete párrafos numerados tanto citas jurisprudenciales -sobre presunción de inocencia, derecho a los recursos, ánimo libidinoso, ...- como circunstancias atinentes a la comisión de los hechos, la deficiencia padecida por el acusado, la conducta de la menor víctima de los hechos, la falta de motivación lógica de la sentencia, la ausencia del elemento subjetivo del delito, el derecho a la segunda instancia, la valoración probatoria, en relación con la credibilidad del testimonio de la menor -aludiendo al "viejo principio de la mujer del César que se desarrollará en los siguientes motivos"(sic)-, y otra serie de extremos sobre la actitud de la víctima, vejatoria e insultante hacia el acusado.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

   Ha señalado de forma muy reiterada la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente ( STS 187/2012, de 20 de marzo , STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre ).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   La falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22-10-12 ).

3. El cauce casacional empleando por el recurrente, la infracción de ley del apartado primero del artículo 849 de la LECrim , exige verificar la correcta calificación de los hechos declarados probados, sin alterar su contenido. En el relato de los hechos probados la sentencia recurrida narra cómo sobre las 19.30 h del día 26-03-09, el acusado, afecto del síndrome de Klinefelter, con una minusvalía reconocida del 38%, con retraso mental leve, con escasa comprensión, lo que disminuye notablemente su capacidad intelectiva y volitiva, se encontraba jugando al fútbol, y tras discutir con Cecilia ., nacida el NUM000 -94, le dijo que la iba a "violar" (sic) y como quiera Cecilia huyó del lugar el acusado salió corriendo tras ella y, tras darle alcance, le levantó la camiseta y comenzó a acariciarle los pechos y a rozar su mejilla contra la menor, todo ello con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales; la menor sufrió lesiones consistentes en contusión en brazo izquierdo y erosión en pabellón auricular.

   Y tales hechos se han considerado constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los arts. 178 y 180.1.3º del CP en su redacción anterior a la reforma efectuada en dicho texto por la Ley Orgánica 5/2010, en cuanto más beneficiosa para el reo. Y subraya el Tribunal sentenciador que la citada calificación no se ha discutido, y que tal falta de discusión, dada la claridad de la subsunción de los hechos en el tipo, releva al Tribunal de mayores comentarios, como sucede con la falta de lesiones, sobre la cual se dice que "ni el menor comentario a lo largo del juicio", y que también la claridad del art. 617.1 CP releva de mayor fundamentación.

   Y el motivo en su extensa exposición, en nada puede alterar la citada calificación, pues ni ésta fue discutida, ni se puede negar que la acción del acusado -que primero manifestó te voy a "violar" y luego levantó la camiseta de la víctima acariciando sus pechos- tiene un claro sentido atentatorio contra la libertad sexual.

   En el terreno probatorio, la sentencia es meridianamente clara al plantear que las dos cuestiones debatidas con especial relevancia fueron si el acusado tocó o no los pechos a la menor Cecilia , y el estado mental del acusado.

   Sobre la primera cuestión, el Tribunal no tiene duda, razonando que la prueba viene determinada esencialmente por la declaración de la menor, cuyo testimonio es el de los hechos; se afirma que junto a los requisitos jurisprudenciales -falta de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud de la imputación-, el informe psicosocial de la menor ratificado en la vista, habla de la credibilidad de su testimonio, con un discurso sin incoherencias ni contradicciones, espontáneo, inestructurado y con detalles. Junto a ello, se añade, todos cuantos testificaron hablaron de que el acusado perseguía a la chica; incluso, una testigo habló de ver cómo le subía la camiseta. Y el propio acusado, dice el Tribunal, reconoció que le decía -aunque manifestó que era en broma- que la iba a violar. Previamente, el testigo amigo del acusado a fecha de los hechos, en su declaración sumarial practicada en presencia del letrado del acusado y que no recordaba en el acto de juicio, recordó que el acusado empleó las expresiones "que le chupara la polla" y "que le iba a tocar el culo". Todo ello lleva al Tribunal a concluir que, con ánimo libidinoso, el procesado tocó los pechos a la menor.

   La lectura de la sentencia recurrida muestra de forma clara que la condena del recurrente responde a pruebas lícitas de cargo racionalmente valoradas y con entidad suficiente para sustentar la condena sin que la calificación de los hechos se muestre incorrecta.

   De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba y la aplicación no conforme a Derecho de los arts. 27 , 28 , 109 a 124 , 178 , 180.1.1.3 , 617.1 , 617.2, y concordantes del CP en relación con los arts. 14 , 18 , 24 y concordantes de la CE .

1. Dice el motivo que las cuestiones de hecho se impugnan y recurren por infracción del Tribunal a quo de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y desconocimientos científicos -sic- abarcando tanto los motivos basados en error de hecho como los fundamentos en error de derecho, arts. 849.2 y 849.1 respectivamente. Y en sucesivos apartados, desarrollados en un total de dieciocho párrafos numerados, expone tanto fragmentos del hecho probado como de la fundamentación jurídica de la sentencia, citas de declaraciones de los intervinientes -sumariales y plenarias-, de las exploraciones e informes periciales, para mostrar su parecer sobre la credibilidad de la víctima, la incorrecta valoración por el Tribunal de los informes sobre el estado mental del acusado, y la improcedencia de fijar responsabilidad civil por los hechos cuando la defensa se opuso a la misma.

2. El cauce casacional del art. 849.1 implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 26-4-07 ).

   Debe señalarse que este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art. 849.2 de la ley, y no el 849.1 como erróneamente cita el recurrente, obliga a éste a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" ( STS 1-4-04 ).

   Para que los informes periciales constituyan documento hábil para fundar este motivo de casación deben reunir las siguientes condiciones: a ) Exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b ) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 30-4-08 ).

3. El motivo, en la misma línea que el precedente, se formula con un enunciado y un desarrollo confusos, lo que determina la dificultad de darle respuesta, pareja a la dificultad de comprender y concretar la denuncia que el recurrente quiere plantear.

   A ello se suma el hecho de que se alegue conjuntamente la infracción de ley, que exige partir del hecho probado para analizar la calificación, y el error en la apreciación de la prueba, que persigue la modificación de dicho relato de hechos probados.

   En todo caso, visto que ya se examinó anteriormente la valoración probatoria y se constató, asimismo, que la calificación de los hechos no era incorrecta, la cuestión que puede considerarse planteada ahora es la atinente a la apreciación por el Tribunal sentenciador de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada. El Ministerio Fiscal había interesado la aplicación de una atenuante analógica y la defensa la estimación -en caso de condena- de una eximente. Dice el recurrente que el Tribunal carece de conocimientos médicos y psíquicos para efectuar las afirmaciones que ofrece en sentencia cuando existen en la causa informes de profesionales.

   Pues bien, el hecho probado dice que "el acusado afecto del síndrome de Klinefelter, con una minusvalía reconocida del 38%, con retraso mental leve, con escasa comprensión, lo que disminuye notablemente su capacidad intelectiva y volitiva, se encontraba jugando al fútbol...", lo que, por la vía de la estricta infracción de ley, no permite apreciar la eximente pretendida por la defensa; el Tribunal, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia afirma que las pretensiones de acusación y defensa tenían -ambas- apoyo en informe obrantes en autos, el forense y el de los peritos de parte, respectivamente, exponiendo el primero un retraso mental leve y el segundo una edad mental del acusado de 8 y 12 años. Dice la Sala de instancia, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, que "ha estado viendo y oyendo al acusado a lo largo del juicio" y "por su comportamiento y modo de responder y comprensión a las preguntas que las partes le formularon", entiende que el acusado tiene sus capacidades notablemente disminuidas pero no anuladas, ni tiene esa edad mental de que habla la defensa. Porque no se puede hablar de esa edad mental equiparable a la de un niño y que llevaría a desconocer la ilicitud del acto, porque: 1º, para hacer lo que hace lo hace dirigiéndose a un sitio oscuro fuera del alcance de la visión de los que con él están, al menos así lo cree; 2º, cuando se presenta la abuela de la menor huye del lugar, lo que equivale a cierta conciencia de estar haciendo algo malo, y 3º; en esa huida emplea un ciclomotor, conduce y es el medio más rápido en esa huída. Lo que le lleva a aplicar una atenuante analógica muy cualificada, que, además, emplea para rebajar la pena en dos grados en consideración al estado del acusado y a la escasa duración de los hechos.

   Es decir, que en ausencia de una única pericia sobre tal extremo -junto al informe de parte que menciona el motivo, está la pericia forense sobre la cual el Fiscal interesó la estimación de una simple atenuante analógica- el Tribunal valora todos los datos concurrentes para razonar su decisión.

   En cuanto a la responsabilidad civil, el motivo carece de base alguna para negar su conformidad a derecho, fundando ésta, meramente, en que la defensa sí mostró disconformidad con la pretensión del Fiscal al respecto, contrariamente a lo que se dice en la sentencia, que habla de una conformidad. Porque en esta cuestión el Tribunal razona que "se solicita una indemnización de 6.000 euros por daños morales y lesiones, cuantía que no es discutida por la defensa, por lo que se concede en atención, en especial, al temor que aún mantiene la víctima". Y ello, haya o no conformidad del acusado y su defensa, es acorde a la doctrina jurisprudencial que rige en la materia. Hemos de tener en cuenta que, en el presente caso, la responsabilidad civil impuesta en la Sentencia al acusado no lo es por la obligación de reparar el daño por él causado ni por la de indemnizar los daños materiales consecuencia de su acción delictiva ( art. 110.2 º y 3º Código Penal ), de ahí la indudable dificultad de fijar unas bases para determinar concretamente la cuantía de la obligación que debe imponerse al condenado respecto del daño moral por la falta de parámetros objetivos sobre el particular. Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 9-10-09 ); la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 21-10-02 ).

   La Sala ha determinado la suma indemnizatoria sin rebasar las peticiones de la acusación -se han concedido los 6000 euros que interesó el Fiscal- considerando adecuada, en uso de su prudente arbitrio -que no arbitrariedad-, la cantidad indicada por los perjuicios morales que sin duda conlleva un ataque contra la libertad sexual como el cometido, y mencionando expresamente que la menor continuaba manteniendo temor.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LEcrim , por infracción de los preceptos constitucionales, en concordancia y con relación a los arts. 849.1 y 849.2 de la LECrim , infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, que implican la infracción de las reglas de ponderación de la prueba y la aplicación no conforme al derecho interno y los Tratados Internacionales, de los arts. 27 , 28 , 109 a 124 , 178 , 180.1.1.3 , 617.1 , 617.2, y concordantes del CP en relación con los arts. 14 , 18 , 24 y concordantes de la CE .

1. Dice el motivo que las cuestiones de hecho se impugnan y recurren por infracción del Tribunal a quo de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y desconocimientos científicos -sic- abarcando tanto los motivos basados en error de hecho como los fundamentos en error de derecho, arts. 849.2 y 849.1 respectivamente. Y en un total de treinta y nueve párrafos numerados alude a cuestiones generales sobre valoración probatoria, invoca diligencias y declaraciones, fragmentos del hecho probado y de la fundamentación de la sentencia, reitera literalmente extremos que expuso en el primero de los motivos de recurso, insiste en los extremos del estado mental del acusado y la indemnización a la víctima, e invoca la presunción de inocencia.

2. El motivo, en términos similares a los dos motivos examinados anteriormente, efectúa alegaciones que o son de carácter genérico o reproducen extremos ya planteados.

Estas circunstancias y la exposición que se he llevado a cabo en los precedentes razonamientos, sobre la sentencia recurrida, la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración, eximen de añadir otras argumentaciones para concluir el rechazo del motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: