SAP Barcelona 683/2012, 21 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 683/2012 |
| Fecha | 21 Diciembre 2012 |
SENTENCIA N. 683/2012
Barcelona, veintiuno de diciembre dos mil doce
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª
Magistrados:
Fco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Maria Dolors Montolio i Serra
Marta Font Marquina
Rollo n.1137/2011
Juicio Ordinario n.: 870/2010
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Mataró
Objeto del juicio: acción de nulidad de contrato de permuta financiera ( swap )
Motivo de recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Adientnet, S.L.
Abogado: A. Sala-Planell Esqué
Procuradora: J.Mª. Miquel Fageda
Persona contra la que apela: Banco de Sabadell, S.A.
Abogado: Á. Segarra Barrachina
Procuradora: M. Pradera Rivero
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 25 de mayo de 2010, Adientnet presentó demanda en la que solicitaba que se declare la nulidad del contrato Marco de 23 de mayo de 2007, de los contratos de permuta financiera ( swaps ) de 23 de mayo de 2007 y 16 de abril de 2008 y de las liquidaciones practicadas, con devolución de 21.423,53 euros e intereses y las que se sigan devengando (se compromete a devolver 810,50 euros recibidos), así como, de existir, el reintegro en ejecución de sentencia de intereses por descubierto y comisiones por impago de cuotas, y al pago de las costas.
Relata que los contratos de permuta financiera de 23 de mayo de 2007 y 16 de abril de 2008 son totalmente desproporcionados, con distribución del riesgo de forma asimétrica, pues el cliente asume el riesgo de bajada de los tipos de interés y el banco, el de subida. La barrera "desactivante" está al 4,35% y por debajo de ella siempre paga el cliente. Dice que no se le informó (invoca vicio de consentimiento, que se incumple la normativa Mifid y que falta objeto del contrato en el segundo swap ), que se le vendió como un seguro y que el producto es de enorme complejidad. Destaca que la hipoteca vinculada tenía un "techo" de l2% Euribor y ya estaba protegida. Niega validez al contrato marco por no estar firmadas todas sus hojas. Concluye que las cláusulas son abusivas y oscuras, conforme al Derecho del consumidor y refiere publicidad engañosa.
En la contestación el demandado Banco de Sabadell se opone y niega el desequilibrio. Dice que se buscaba evitar el riesgo de la evolución del Euribor al alza, para una hipoteca de un millón de euros, y que la entidad no se ha beneficiado, al existir una operación espejo. Afirma que la actora consintió libremente, fue informada y se le entregaron los contratos. Añade que al pactar la inaplicación de interés mínimo de la hipoteca (niega que fuera garantía un techo del 12%), se compensaba un 50% del importe de las liquidaciones negativas de los swaps . Concluye que la actora es empresa inmobiliaria que conoce de finanzas.
La sentencia recurrida, de fecha 14 de marzo de 2011, considera que hay objeto de contrato (aleatorio y válido) y que la actora, sociedad limitada y que contrató la hipoteca vinculada como parte de su actividad, no puede invocar la legislación de protección de consumidores. El juez considera no importante la no firma de todas las páginas del primer contrato y no acreditado el error en el consentimiento, ni del segundo contrato, del que se firmó el test Mifid. Por todo ello, el juez desestima la demanda y absuelve a la demandada, con imposición de costas a la parte actora.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba. Reitera la falta de firma de las hojas del contrato marco salvo la última, la falta de información previa y que la hipoteca ya tenía un "cap" (12%) y un "floor" (3,75%) y, por ello carecía de sentido el swap, ni tenía efecto el eliminar la "cláusula suelo". Añade que debió haberse citado el swap en la oferta vinculante de la novación de hipoteca (alegación que es nueva). Insiste en el desequilibrio de prestaciones, el error en el consentimiento y la falta de objeto y añade ahora que hubo uso de información privilegiada sobre el desplome del Euribor.
La parte apelada se opone y dice que ofreció información y que el contrato marco está firmado en su última hoja. Añade que no se dijo nada en instancia sobre la oferta vinculante de la hipoteca y su cap y floor . Reitera la negación de error del consentimiento.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el 19 de diciembre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 30 de noviembre de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de por causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .
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LA INTRODUCCION DE ALEGACIONES NUEVAS EN APELACION
Hay que dar la razón al banco cuando denuncia la introducción de argumentaciones nuevas en apelación. Nada se dijo en la demanda sobre la supuesta vinculación que ahora se predica entre swap e hipoteca, en relación con la oferta vinculante de hipoteca, ni sobre el supuesto uso de información privilegiada. Por tanto, la Sala no se pronunciará sobre estos extremos, porque no se pueden alterar los términos del debate en la alzada.
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LA NATURALEZA DEL CONTRATO
A partir de las SAP, Civil sección 14 del 03 de Mayo del 2012 (ROJ: SAP B 5006/2012), SAP, Civil sección 14 del 18 de Junio del 2012 (ROJ: SAP B 6148/2012) y SAP, Civil sección 14 del 04 de Junio del 2012 (ROJ: SAP B 6055/2012) esta Sala se ha visto obligada a estudiar la naturaleza del contrato de permuta financiera, y va sentando una interpretación (reiterada en SAP, Civil sección 14 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: SAP B 8441/2012), SAP, Civil sección 14 del 18 de Junio del 2012 (ROJ: SAP B 6148/2012) y SAP, Civil sección 14 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: SAP B 8441/2012), en línea claramente coincidente con las resoluciones de otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial.
Ha considerado, por ello, que un swap puede definirse como un instrumento financiero que se articula como una permuta, conforme al cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo con una fórmula preestablecida y que se liquida periódicamente por las diferencias.
En nuestro caso, fijada una rentabilidad presunta (la media del Euribor a 3 meses), en los contratos que aquí estudiamos, de 23 de mayo de 2007 y 16 de abril de 2008 (f.107 y 110), y unos topes de oscilación "aceptables" (hasta - 0,15 del Euribor, en este caso), se pacta que, para el caso de superarse el techo ( knock out ) el banco compensará al cliente, mediante el pago del exceso (evitando así que el precio del dinero prestado en la hipoteca vinculada se encarezca) y, en contrapartida, para el caso de superarse el suelo ( floor ), es decir, que el tipo de referencia caiga, el cliente, cuya operación, vinculada o no, está pactada a un precio, asegura al banco que no dejará de cobrarlo, abonando la diferencia.
El producto, del tipo derivados OTC ( over the counter ), no...
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