SENTENCIA nº 20 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Octubre de 2010

El fallo de la sentencia apelada dice:

“Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

Declarar como importe en que se cifra el perjuicio en el Ayuntamiento de Ludiente, Castellón, durante los ejercicios de 2005 y 2006 en CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (43.638,36 €).

Declarar como responsable contable directo a DON JESÚS MARÍA H. V., como Secretario-Interventor contratado del Ayuntamiento de Ludiente, por la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (43.638,36 €) y a DON NEMESIO A. CH., como Ordenador de Pagos del Ayuntamiento de Ludiente, hasta el importe de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (341,06 €), en concepto de responsable contable directo y solidario con el anterior.

Condenar a DON JESÚS MARÍA H. V., y a DON NEMESIO A. CH. al reintegro de la suma en la que se cifran sus responsabilidades contables.

Declarar, asimismo, como responsables subsidiarios a DON NEMESIO A. CH. y a DON JESÚS ABEL

. R. por la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €) cada uno.

Condenar a DON JESÚS MARÍA H. V., y a DON NEMESIO A. CH. al pago de los intereses legales calculados en la forma expuesta en el Fundamento de Derecho Octavo de la presente resolución. Condenar igualmente a DON NEMESIO A. CH. y a DON JESÚS ABEL

. R., como responsables subsidiarios, al pago de los intereses legales, computados desde la fecha en que, en su caso, fueran requeridos al pago del principal, por no haberse podido satisfacer la responsabilidad contable atribuida a DON JESÚS MARÍA H. V. y a DON NEMESIO A. CH..

No efectuar imposición expresa alguna sobre las costas del presente procedimiento.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas del Ayuntamiento de Ludiente, según la normativa contable de legal aplicación.”

La sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

“PRIMERO.-

El 20 de octubre de 1987, DON JESÚS MARÍA H. V. firmó un contrato, en régimen de interinidad, para prestar servicios como Secretario de la Agrupación para el Mantenimiento de Secretario de los Municipios de Zucaina, Ludiente y Castillo de Villamalefa (todos ellos de la provincia de Castellón), obligándose a cesar cuando dicha plaza fuera cubierta por un Secretario con Habilitación Nacional. Dicho contrato, prorrogado sucesivamente el 7 de julio de 1989 y el 3 de enero de 1992, fue resuelto por DON JESÚS MARÍA H. V. el día 29 de febrero de 2008, fecha en la que notificó a la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia de la Comunidad Valenciana que terminaba su relación con la Agrupación para el mantenimiento de Secretario de los municipios mencionados(vid. Folios 246 y siguientes de la pieza separada de prueba y 65 del expediente administrativo de actuaciones previas).

En la cláusula segunda del meritado contrato se estipuló que la retribución mensual a percibir por Don JESÚS MARÍA H. V., previa deducción de las retenciones legales, sería de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (546,79 €).

Las retribuciones a percibir por el SR. H. V. deberían ser: a) la básica mínima fijada por el Gobierno de la nación (la referencia hay que entenderla hecha a la señalada en las respectivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado); y las complementarias, acordadas por la Corporación para el anterior Secretario. b) en cuanto a las pagas extraordinarias, éstas se abonarían por la suma del salario base y los complementos salariales, en proporción a los periodos de devengo, constando en el Informe emitido por la Secretaria-Interventora Accidental del Ayuntamiento de Ludiente, el 24 de septiembre de 2009, que dichas pagas extras se prorratearían en cada una de las doce mensualidades (vid. folios 84 y siguientes, y 246 y 247 de la pieza separada de prueba de la parte demandada).

No existe constancia en autos de que el Ayuntamiento de Ludiente hubiera adoptado Acuerdo alguno reconociendo derechos de gratificación, indemnización por desplazamiento o de ninguna otra retribución complementaria al SR. H. V..

El 18 de marzo de 2004, el Ayuntamiento de Ludiente suscribió un contrato, adhiriéndose al sistema de Internet Empresas, con la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, (Bancaja), en cuya virtud DON NEMESIO A. CH. y DON JESÚS ABEL

. R., actuando de forma mancomunada, y DON JESÚS MARÍA H. V. con carácter solidario, podían operar y realizar transferencias desde las cuentas que el Ayuntamiento tenía abiertas en dicha entidad. Dicho sistema de Banca por Internet fue el utilizado para realizar las transferencias desde cuentas del Ayuntamiento de Ludiente a los empleados de la citada Corporación (según consta en certificado emitido por el director de la sucursal en que se abrieron las cuentas, así como en el Informe de la Secretaria Accidental del Ayuntamiento de Ludiente obrantes al Anexo 2 de la pieza de prueba de la parte demandada).

El Ayuntamiento de Ludiente era también titular de una cuenta abierta en la Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja, en la que estaban autorizados para operar y realizar transferencias desde la misma, de forma mancomunada, DON NEMESIO A. CH., DON JESÚS ABEL

. R. y DON JESÚS MARÍA H. V.. El Ayuntamiento tenía acceso al sistema de Banca por Internet, denominado Ruralvía, en el que resultaba posible operar con una sola clave. En las transferencias realizadas utilizando el sistema de Ruralvía, durante el ejercicio de 2005, el usuario conectado -y por tanto ordenante de las referidas transferencias- fue el SR. H. V.. Del ejercicio de 2006 no se conservan en el Ayuntamiento los resguardos de transferencia electrónica al SR. H. V., si bien las transferencias al resto de trabajadores del Ayuntamiento se realizaron utilizando el sistema de Banca por Internet (folios 26 y 30 y siguientes de la pieza de prueba de la parte demandada y Anexo 2 de la pieza de prueba de la parte demandada).

Durante los ejercicios de 2005 y 2006, así como en febrero de 2007, se realizaron, desde cuentas del Ayuntamiento a cuentas del Secretario-Interventor, un total de veinticinco abonos mediante transferencia. Dichas transferencias respondieron a conceptos distintos al pago de las nóminas mensuales y a las pagas extraordinarias. No existen Mandamientos que soporten dichos pagos, a excepción del correspondiente a febrero de 2007, que cuenta con un Mandamiento de Pago ordenado por el Alcalde (vid. folio 90 de las diligencias preliminares). Tampoco existe orden de transferencia, ni del Ordenador de Pagos ni del Teso rero. Ni Acuerdo de la Corporación municipal que hubiera dado derecho a su emisión. El detalle de las transferencias es el siguiente: FECHA TRANSFERENCIA BANCO Y CUENTA IMPORTE EN EUROS CONCEPTO

15/02/2005 Caja Rural

1004977227 101,76 Dietas y locomoción

11/03/2005 Caja Rural

1004977227 558,05 Retribución

150.00-1

13/05/2005 Caja Rural

1004977227 1.065,09 Retribución

150.00-1

10/06/2005 Caja Rural

1004977227 532,55 Retribución

21/06/2005 Caja Rural

1004977227 532,55 Retribución

04/07/2005 Caja Rural

1004977227 160,00 Dietas y locomoción

11/08/2005 Caja Rural

1004977227 130,08 Dietas y locomoción

27/09/2005 Caja Rural

1004977227 134,92 Dietas y locomoción

07/10/2005 Bancaja

5100394978 536,22 Retribución

150.00-1

14/10/2005 Caja Rural

1004977227 263,27 Retribución

150.00-1

17/11/2005 Bancaja

5100394978 1.077,43 Retribución

150.00-1

10/02/2006 Bancaja

5100394978 1.010,41 No consta

10/03/2006 Bancaja

5100394978 1.011,41 No consta

28/03/2006 Bancaja

5100394978 1.011,43 No consta

07/04/2006 Caja Rural

1004977227 121,08 Dietas y locomoción

09/05/2006 Bancaja

5100394978 1.011,43 Retribución

150.00-1

30/06/2006 Caja Rural

1004977227 872,48 Indemnización y

vacaciones

04/07/2006 Bancaja

5100402456 1.011,43 Retribución

150.00-1

02/08/2006 Bancaja

5100402456 1.011,43 Retribución

150.00-1

11/08/2006 Caja Rural

1004977227 202,35 Dietas y locomoción

01/09/2006 Bancaja

5100402456 1.010,43 Retribución

150.00-1

29/09/2006 Caja Rural

1004977227 1.010,43 Retribución

150.00-1

31/10/2006 Bancaja

5100402456 1.010,43 Retribución

150.00-1

05/12/2006 Bancaja

5100402456 1.010,43 Retribución

150.00-1

09/02/2007 Caja Rural 341,06 Gratificación horas extraordinarias enero y febrero

TOTAL 16.738,15 €

Así pues, el importe total de abonos mediante transferencia desde las tres cuentas cuyo titular era el Ayuntamiento de Ludiente, a cuentas cuyo titular era DON JESÚS MARÍA H. V. (cuentas número 3082 1150 72 1004855829 y 3082 1168 08 1004977722), por los conceptos antes indicados, ascendió, durante los ejercicios de 2005, 2006 y 2007, a DIECISÉIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (16.738,15 €). Los abonos efectuados desde la cuenta de Caja Rural del Mediterráneo, Rural Caja, a SEIS MIL VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (6.025,67 €); los abonos efectuados desde la cuenta de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, nº 2077 0544 36 5100394978 ascendieron a CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (5.658,33 €); y, por último, los abonos desde la cuenta de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, nº 2077 0544 38 5100402456, ascendieron a CINCO MIL CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (5.054,15 €) (vid Anexos 1 y 2 al Informe de la Secretaria Accidental del Ayuntamiento de Ludiente. En total, CINCO MIL NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.091,92 €) se percibieron en 2005; ONCE MIL TRESCIENTOS CINCO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (11.305,17 €) en 2006; y TRESCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (341,06 €) en 2007.

Durante los ejercicios de 2005 y 2006, así como en febrero de 2007, se realizaron, desde cuentas del Ayuntamiento a cuentas del Secretario-Interventor, un total de veintiocho abonos mediante transferencia, bajo el concepto genérico de «nóminas» o retribuciones. No constan los Mandamientos de Pago de dichas retribuciones, ni tampoco las nóminas del SR. H. V. (sí respecto del resto de trabajadores del Ayuntamiento). Existen órdenes de transferencia respecto de dichas retribuciones (aunque sólo algunas aparecen firmadas por el Ordenador de Pagos y Tesorero), aunque, generalmente, no coincide la orden de transferencia con el correspondiente movimiento bancario, realizándose, en muchas de ellas, el pago de las retribuciones del SR. H. V. con anterioridad a la respectiva orden de transferencia. Todas las transferencias se realizaron por el sistema de Banca por Internet de Caja Rural del Mediterráneo (vid. Informe de la Secretaria Accidental del Ayuntamiento de Ludiente de 24 de septiembre de 2009 obrante a los folios 84 y siguientes de la pieza separada de prueba de la parte demandada). El detalle de dichas transferencias fue: FECHA IMPORTE EN EUROS CONCEPTO

24/01/2005 980,63 Nómina enero 2005

03/02/2005 980,63 Nómina

01/03/2005 980,63 Nómina

05/04/2005 980,63 Nómina

28/04/2005 989,63 Nómina

02/06/2005 980,63 Retribuciones

30/06/2005 980,63 Nómina

04/08/2005 980,63 Retribuciones

16/08/2005 980,63 Nómina agosto 2005

05/09/2005 980,63 Retribuciones

03/10/2005 980,63 Retribuciones

28/10/2005 994,10 Retribuciones

02/12/2005 994,10 Nómina

29/12/2005 994,10 Nómina

01/02/2006 936,97 Retribuciones enero

01/03/2006 936,97 Retribuciones

17/03/2006 936,97 Retribuciones marzo

12/04/2006 936,97 Nómina

28/04/2006 936,97 Nómina

01/06/2006 936,97 Retribuciones

27/06/2006 936,97 Retribuciones

28/07/2006 936,97 Nómina

24/08/2006 936,97 Nómina

20/09/2006 936,97 Nómina

24/10/2006 936,97 Nómina

03/11/2006 939,97 Retribuciones

29/11/2006 939,97 Retribuciones

20/12/2006 936,97 Nómina

TOTAL 26.901,81 €

Así, la suma total de los importes percibidos en concepto de retribuciones mensuales ascendió a VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS UN EURO CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (26.901,81 €,), de los cuales TRECE MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (13.778,23 €) se percibieron en el año 2005, y TRECE MIL CIENTO VEINTITRÉS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (13.123,58 €) en el año 2006.

Esta cantidad, sumada con la reseñada en el Hecho probado anterior de la presente resolución, que ascendía a DIECISEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (16.738,51 €), implica que la suma total de transferencias a DON JESÚS MARÍA H. V. desde las tres cuentas del Ayuntamiento de Ludiente, efectuadas, por todos los conceptos, en los años 2005 y 2006 ascendiera a CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (43.639.96 €)

Durante los años 2005 y 2006 DON NEMESIO A. CH. y DON JESÚS ABEL

. R. ejercieron, respectivamente, los cargos de Ordenador de Pagos y Tesorero en el Ayuntamiento de Ludiente, y DON JESÚS MARÍA H. V., como ya se ha indicado, el de Secretario de dicha Corporación.”

La sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho:

“SEGUNDO.-

La demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal trae como causa los cincuenta y tres pagos realizados desde el 24 de enero de 2005 al 9 de febrero de 2007, mediante transferencia bancaria, desde diversas cuentas del Ayuntamiento de Ludiente, a otras propias de DON JESÚS MARÍA H. V., por importe total de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (43.639,96 €), sin que –a juicio del Ministerio Público- exista justificación alguna que ampare dichos pagos. Señala, a estos efectos, que el Ayuntamiento de Ludiente constituyó una Agrupación, junto con los de Castillo de Villamalefa y Zucaina, y suscribieron, con el SR. H. V., un contrato de trabajo comprometiéndose, este último, a prestar los servicios propios de la función de administrativo. El contrato se resolvería cuando la plaza de Secretaría fuera cubierta con un Secretario con Habilitación de carácter nacional. En el acto del juicio, y la vista de la prueba practicada, el demandante distinguió, en relación con los abonos efectuados al SR. H. V., los siguientes casos:

1) Pagos realizados en concepto de «dietas y locomoción», «indemnización vacaciones», «no consta», «retribución 150.00-1» y «horas extra enero y febrero», respecto de los cuales afirmó que no existe, entre las partes comparecidas, discrepancia alguna acerca de que constituyen un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación.

2) Pagos realizados en concepto de retribuciones. Distingue los dos siguientes supuestos:

1. Pagos en concepto de pagas extraordinarias [efectuados en las siguientes fechas: 3 de febrero de 1995 (980,63 €), 16 de agosto de 2005 (980,63 €), 17 marzo 2006 (936,97 €) y 3 noviembre de 2006 (939,97 €)], que no estaban amparadas por el contrato que, en su día, firmó el Secretario-Interventor con la Agrupación para el Sostenimiento de Secretario Común de los Municipios de Ludiente, Castillo de Villamalefa y Zucaina pues, según consta en el Informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Ludiente, obrante en la pieza separada de prueba de la parte demandada, el Secretario-Interventor debía percibir 12 pagas anuales, prorrateándose las pagas extraordinarias dentro de las mismas. Además, al Anexo 4 del Informe de la actual Secretaria-Interven-tora, figuran incorporadas las órdenes mensuales de abono de las nóminas, no constando las correspondientes a los pagos antes mencionados. Entiende, por todo ello, que dichos abonos fueron indebidos.

2. Retribuciones mensuales del Secretario-Interventor, que constituyen, igualmente, alcance en los fondos públicos, por carecer de justificación. Señaló que la retribución mensual del Secretario-Interventor se fijó, cuando comenzó a trabajar para la Agrupación, en el ejercicio de 1987, en 90.979 ptas. (546,80 €), sin establecerse pagas extraordinarias, pues se estableció que se abonarían por el salario base más los complementos salariales y, posteriormente, se fijó un complemento de destino y otro de antigüedad (trienios).

Manifestó, a este respecto, que en los cuatro certificados emitidos por la Secretaria de los tres Ayuntamientos que formaron la Agrupación (Ludiente, Zucaina y Castillo de Villamalefa), así como por la Secretaria de Castillo de Villamalefa (como Secretaria de la propia Agrupación), se manifestó que no existen nóminas que soporten los pagos realizados. Y añade que existen nóminas de la Agrupación, (folios 150-154 del expediente administrativo de actuaciones previas), que son ficticias pues, según consta en certificación emitida por las Secretarias de los Ayuntamientos, dichas Corporaciones –y no la Agrupación- pagaron por separado al Secretario-Interventor.

Además, y según consta en el Informe de la Secretaria de Ludiente (obrante al folio 66 de las actuaciones previas), no existe constancia, en relación con la totalidad de las percepciones percibidas por el Secretario-Interventor- qué porcentaje era el correcto en la distribución de dichas percepciones entre los distintos Ayuntamientos; igualmente manifiesta en dicho Informe que no existen nóminas y que desconoce el criterio para el cálculo de las retribuciones. Por otro lado, señala el Ministerio Público que, de las certificaciones emitidas por las Secretarias, antes aludidas, también resulta que no existe acuerdo sobre retribuciones complementarias ni relación de puestos de trabajo. Por ello, y a la vista de la documentación administrativa de la Agrupación (Folios 130 y ss. del expediente administrativo de las actuaciones previas) concluye en la inexistencia de documento justificativo de las cantidades que percibía el Secretario.

Por último, manifiesta el Ministerio Fiscal que la única presunta documentación contable son hojas de cálculo en Excel, que abarcan hasta el ejercicio 2008 y que se hallan incorporadas a las actuaciones repetidas veces. Sobre dichas hojas Excel señala que es imposible saber si los porcentajes de cálculo son correctos. Además, son inexactas y se contradicen entre ellas (folio 140 actuaciones previas y 8 del Anexo I). Finalmente concluye que no son actos acordes con el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se estableció el Régimen de las Retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, al no adaptarse a su estructura, ni estar apoyadas por acuerdo alguno.

A juicio del Ministerio Fiscal, se dan, en consecuencia, todos los elementos requeridos para apreciar la responsabilidad contable de los demandados.

Así, en primer término, aprecia la existencia de acción u omisión por parte de quienes manejaron los fondos públicos. Señala que, tal y como reconocen las partes demandadas comparecidas en autos, y como también se refleja en el Informe de la actual Secretaria Accidental del Ayuntamiento de Ludiente, las transferencias las realizaba el Secretario-Interventor utilizando el servicio de banca electrónica (Ruralvia en el caso de Caja Rural, e Internet Empresas en el caso de Bancaja). Los otros dos claveros (Ordenador de Pagos y Tesorero) omitieron igualmente las obligaciones legales que les incumbían conforme a la normativa vigente y recogida en los artículos 186.1, 196.1 a) y 214.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. En concreto, y respecto de la actuación del Ordenador de Pagos y del Tesorero, aprecia una actuación omisiva que los hace acreedores de ser considerados como responsables contables pues, aunque las cuentas en Caja Rural y Bancaja fueran mancomunadas, en el sistema de banca electrónica de Caja Rural bastaba con introducir la clave correspondiente; por su lado, en el documento de anexión al sistema de banca electrónica de Bancaja por parte del Ayuntamiento de Ludiente, se especifica que la actuación del Ordenador de Pagos y del Tesorero habría de ser mancomunada, en tanto que el Secretario-Interventor podía utilizar, él sólo, la banca electrónica. Ello significaba, en ambos casos, que la disposición de fondos por el sistema de banca por Internet se dejó en manos del Secretario. Dado que dicha situación fue consentida, entiende el Ministerio Fiscal que existe responsabilidad contable del Ordenador y del Tesorero.

Además observa, para apreciar dicha responsabilidad, que se cumple igualmente el requisito de que la misma derive de las cuentas que deben rendir el Ordenador de Pagos, Interventor y Tesorero, y el de la existencia de un perjuicio efectivo, individualizado y concreto en los fondos públicos locales. En este punto señala que la exactitud de la relación de pagos que refleja en su escrito de demanda se ve corroborada por las relaciones presentadas por la actual Secretaria Accidental, y con el listado de transferencias solicitadas por la parte demandada, (obrante, todo ello, en la pieza separada de prueba). Excluye, sin embargo, del quantum del alcance, el cargo de las comisiones de cada transferencia que ascendió a un euro (1 €).

En cuanto al elemento intencional, afirma que el Secretario actuó de forma dolosa, lo que le lleva a calificar su actuación como de malversación contable, pues se “autosatisfizo” prestaciones a las que no tenía derecho. Por su lado, el Ordenador de Pagos y el Tesorero actuaron con negligencia grave, la cual resulta, tanto del régimen de manejo de las cuentas bancarias, ya expuesto, como de la ausencia de control que se deriva del hecho probado de que no constan Mandamientos de Pago de las retribuciones mensuales y de que las órdenes de transferencia (muchas de ellas no firmadas) no se cumplimentaban, ni, consecuentemente, se remitían al Banco. Señala, expresamente, que no existe orden alguna de transferencia de las cuatro pagas extraordinarias. Por ello concluye, a este respecto, que no aprecia, en la actuación del Ordenador de Pagos y Tesorero, la diligencia de un buen padre de familia -magnificada en el caso de caudales públicos-, exigida como parámetro de contraste en la diligencia que debe ser observada por constante jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal.

Igualmente, aprecia la necesaria relación de causalidad en la actuación de los tres demandados con el perjuicio sufrido, que es consecuencia del comportamiento del Secretario-Interventor y de la omisión de las cautelas debidas en la actuación del Tesorero y del Ordenador de Pagos, quienes se han limitado a señalar que desconocían la actuación del Secretario Interventor. Esta afirmación, a juicio del Ministerio Fiscal, no resulta del todo cierta, pues existe constancia documental de que, en la última transferencia (de 9 de febrero de 2007, por importe de 341,06 €, bajo el concepto de «horas extras» y obrante al folio 90 de las diligencias preliminares), la orden de abono está firmada por el Alcalde.

Por todo ello, y con base en los artículos 188 del Real Decreto Legislativo 2/2004, 60 del Real Decreto Legislativo 861/1986, de 18 de abril, que aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, 38 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 71.4 e) y 72 de la Ley 7/1988, circunscribe su petitum a que los tres demandados sean declarados responsables contables directos y condenados al reintegro del principal del alcance, con sus correspondientes intereses legales, así como al pago de las costas procesales.

La representación procesal de DON NEMESIO A. CH. y de DON JESÚS ABEL

. R. se opuso, en escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 6 de mayo de 2009, a la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, sobre la base de los siguientes hechos, a los que explícitamente aludió en el juicio:

1. De lo manifestado por el Ministerio Fiscal, se concluye que los SRES. A. CH.

   . R., como Ordenador de Pagos y Tesorero, respectivamente, del Ayuntamiento de Ludiente, desconocían por completo la actuación del Secretario-Interventor, no sólo en el Ayuntamiento de Ludiente, sino también en los otros dos Ayuntamientos que formaban parte de la Agrupación (Castillo de Villamalefa y Zucaina).

2. Respecto de las pagas mensuales, las cuantías de las retribuciones se han podido acreditar con aportación de las hojas Excel, coincidiendo las correspondientes al Ayuntamiento de Ludiente con las aportadas por la Agrupación y con las aportadas por el Ayuntamiento de Zucaina.

   De acuerdo con lo que correspondía percibir al Secretario como retribución mensual, el Alcalde y el Secretario firmaban las órdenes de transferencias a Caja Rural. Aunque sólo se han encontrado algunas ordenes de transferencia firmadas por ambos (pues la mayoría de las mismas estaban sin firmar), tanto el Alcalde como el Tesorero reconocen que cada mes el Secretario-Interventor les pedía la firma de dichas órdenes de transferencia, confiando que Caja Rural abonaba la nómina correspondiente. A este respecto señala que se ha comprobado, por los abonos en las cuentas de dicha entidad financiera, que coincidían las pagas mensuales de los años 2005 y 2006 con las cuantías que figuraban en las hojas Excel y en las órdenes de transferencia. De ahí concluye que debía excluirse del quantum del alcance el importe de las retribuciones mensuales. El hecho de que no se hayan encontrado las nóminas correspondientes al Secretario obedece a que éste las hizo desaparecer, pues sí se han encontrado las nominas del resto del personal. En definitiva, aunque admite que no se han podido aportar al procedimiento las correspondientes nóminas, y reconociendo que no existen ordenes ni Mandamiento de Pago de las mismas, afirma que sí existen las correspondientes órdenes de transferencia mensuales de las mismas y su correspondiente cuantía debe excluirse del alcance.

   Añade que los cobros se efectuaban mediante transferencia que ordenaba el propio Secretario, por medio de banca electrónica, a su cuenta, incluso con anterioridad a la fecha de la orden de transferencia del Alcalde y Tesorero (vid. el Anexo 4 del Informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Ludiente): así ocurre con las órdenes dadas a Rural Vía por el Secretario en los años 2005 (1 de marzo, 5 y 28 de abril, 4 de agosto, 5 de septiembre, 3 de octubre y 21 de diciembre); y 2006 (1 de enero, 28 de abril, 27 de junio, 28 de julio, 24 de agosto, 29 de noviembre y 20 de diciembre). Igualmente, de la documental obrante en autos, resulta, siempre según los demandantes, que las percepciones recibidas de los Ayuntamientos de Castillo de Villamalefa y Zucaina son coincidentes con las que figuran en las hojas del programa informático Excel aportadas por dichas Corporaciones.

3. En cuanto a los demás abonos en la cuenta del Secretario, que califica como indebidos, señala que las ordenes de transferencia las efectuó el SR. H. V., por vía informática. Los SRES. A. CH.

   . R. desconocían esta forma de actuar.

4. Por último, manifiesta que, tanto el Alcalde como el Tesorero de Ludiente (población de 217 habitantes) son labriegos, sin formación alguna, y que confiaban en la preparación y honradez del Secretario.

Expuestas ya las posturas de las partes se hace necesario precisar, en primer lugar, la naturaleza de la relación existente entre la Agrupación de Municipios y DON JESÚS MARÍA H. V.. A estos efectos, el contrato celebrado entre los mismos el 20 de octubre de 1987 tenía indubitadamente naturaleza laboral, pues así la calificaron ambas partes, haciendo mención expresa en el mismo (Cláusulas Tercera y Cuarta) que se regiría por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores entonces vigente. En concreto, y en cuanto a su régimen retributivo, la Agrupación acordó el 19 de octubre de 1987 (según consta en Acta incorporada a las presentes actuaciones) retribuir al Secretario con las retribuciones básicas señaladas anualmente en las Leyes de Presupuestos y con las complementarias fijadas por la Corporación.

El Ministerio Fiscal, sin embargo, después de señalar en su escrito de demanda que el contrato entre ambas partes era de naturaleza laboral, señaló, en el acto del juicio, que el régimen retributivo que había de regir la relación entre la Agrupación de Municipios y el SR. H. V., debió ser el señalado en el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el Régimen de las Retribuciones de los Funcionarios de Administración Local; esto es, considera que las retribuciones del mismo eran las propias de los funcionarios y sujetas al derecho administrativo, lo que supone, implícitamente, considerarlo como funcionario interino. Se hace esencial determinar, por tanto, la naturaleza jurídica de la relación que unió al Secretario-Interventor con la Agrupación de Municipios para el Sostenimiento de Secretario Común.

En nuestro Derecho pueden clasificarse las personas al servicio de la Administración desde diversos prismas. En relación con lo que es el objeto de este procedimiento, y de cara a clarificar cuál es la relación que pudo existir entre el SR. H. V. y la Administración, la más adecuada es la que atiende a su régimen jurídico, distinguiendo entre funcionarios y personal contratado.

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 (en adelante LFCE): «1. Los funcionarios que se rigen por la presente ley pueden ser de carrera o de empleo; 3. Los funcionarios de empleo puede ser eventuales o interinos». Los funcionarios de carrera se definen, por el artículo 4 de la LFCE, como los que, en virtud de nombramiento legal, desempeñan servicios de carácter permanente, figuren en las correspondientes plantillas y perciban sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones de personal de los Presupuestos Generales del Estado (actualmente también de la Corporaciones Locales), circunstancias éstas que no concurren respecto de DON JESÚS MARÍA H. V..

Dentro de los funcionarios de empleo se distingue entre eventuales e interinos. Los eventuales están contemplados en el artículo 20.2 de la Ley 30/1984. Según el mismo, el personal eventual sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial; y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones Locales. El personal eventual cesa automáticamente cuando lo hace la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento. Los interinos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 LFCE son los que, por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera.

Por su parte, el personal contratado, puede serlo en régimen de derecho administrativo o de derecho laboral. Respecto a los primeros, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984 estableció que los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la legislación de contratos del Estado (actualmente de las Administraciones Públicas), sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la normativa civil o mercantil pertinente. Para los laborales, el artículo 7 LFCE estableció que son trabajadores al servicio de la Administración civil los contratados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable.

La diferencia que, respecto del régimen retributivo, deriva de calificar la relación como laboral o sujeta al derecho administrativo resulta trascendental a los efectos de considerar ajustadas o no a derecho las percepciones recibidas por el SR. H. V.. Si se considera la relación como laboral –y aún remitiéndose a los conceptos fijados en la legislación sobre régimen retributivo de los funcionarios públicos, lo cual es perfectamente plausible- no se aplicarían las restricciones que resultarían de considerar dicha relación como administrativa. Así, por ejemplo, si se considerase que el SR. H. V. desempeñó sus funciones como funcionario interino habrían de excluirse de las retribuciones básicas los trienios que percibió (como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de diciembre de 2001) pues el concepto de antigüedad va anudado al de funcionario de carrera y sólo cuando se adquiere dicha condición se devengan trienios. Conclusión ésta que, en el ámbito normativo, se remonta al artículo 105 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y que se mantiene vigente en la medida en que no ha sido derogado expresamente por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, ni tampoco se opone a ella, y que establece que: "a los funcionarios de empleo les será aplicable por analogía y en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera, con excepción del derecho a la permanencia en la función, a niveles de remuneración determinados o al régimen de clases pasivas".

En cualquier caso, de haber sido nombrado como funcionario interino dicho nombramiento debería haberlo efectuado, conforme al artículo 42.2 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, vigente cuando se nombró al SR. H. V. como Secretario-Interventor, el Ministerio para las Administraciones Públicas, lo que no sucedió. Éste es precisamente el criterio recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1998 que, recogiendo la doctrina sentada en otras sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (entre ellas, en Sentencias del Tribunal Supremo de 3 junio 1986 y 26 febrero de 1992 y del Tribunal Constitucional de 7 abril de 1983) afirma “que la selección, nombramientos, situaciones administrativas, etc., de los Secretarios de Administración Local es materia básica de competencia estatal y que será competente la Dirección General de Administración Local para acordar los nombramientos -interinos- en las plazas cuyo desempeño corresponda a los funcionarios de los cuerpos nacionales. En todo caso, la normativa de la Ley de Bases de Régimen Local, ha de entenderse complementaria de las establecidas en la Ley de Reforma de la Función Pública 30/1984, debiendo ser la Administración central la que efectúe la oferta de empleo público de los funcionarios con habilitación nacional, cuya existencia se ha considerado básica por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencias de 7 abril 1983 y 21 diciembre 1989”.

En consecuencia, y al encontrarnos ante una relación de naturaleza laboral, la autonomía privada (colectiva y, en su defecto, individual) juega un papel predominante en la determinación de las retribuciones salariales (artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo). En el supuesto de autos, y atendiendo a los términos en los que aparece redactado el contrato (así como los reflejados en el Acta de la Agrupación de 19 de octubre de 1987), resulta no obstante que, si bien las partes determinaron la cuantía del salario a percibir por el SR. H. V. como salario base (no obstante remitirse a lo dispuesto en las sucesivas Leyes de Presupuestos) señalaron, para las retribuciones complementarias, que serían las fijadas por la propia Corporación. Al respecto conviene precisar la complejidad de la llamada estructura salarial (26.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores), que se basa en dos grandes conjuntos retributivos: a) de un lado, el salario base; b) de otro, los complementos salariales, situados en clara situación de independencia.

El salario base es la retribución pactada por unidad de tiempo o de obra y, ordinariamente, consistirá en una cantidad fija abonada al trabajador por día, semana o mes trabajado, de acuerdo con su categoría profesional, siendo su determinación de gran interés, en cuanto es el soporte para calcular muchos complementos. Además constituye un concepto de cierre, es decir, cuando una percepción no es asimilable a ninguno de los complementos salariales, debe imputarse al salario base. En cambio, los complementos salariales son un reflejo de la complejidad de la relación laboral y obedecen a diversas circunstancias concurrentes: condiciones personales del trabajador, trabajo que debe realizar y sus características, o bien, la situación y resultados de la empresa (artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores).

En definitiva, establecido el carácter laboral de la relación entre el SR. H. V. y la Agrupación de Municipios para el Sostenimiento en común de Secretario, la consecuencia inmediata que de ello se deriva, en relación a su régimen retributivo, es que no se le aplica sin más el Real Decreto 861/1986. En su contrato de trabajo se determinó el salario base (para el que se señaló una cuantía y se remitió para su determinación a las señaladas anualmente en las Leyes de Presupuestos; las pagas extraordinarias (que tomarían en cuenta el salario base y los complementos salariales) y los complementos salariales establecido por la Agrupación (que podían ser los definidos como retribuciones complementarias para los funcionarios, si existía Acuerdo en este sentido de la Agrupación).

Sin embargo, y tras examinar la documentación obrante en autos, particularmente las hojas Excel, resulta que se produjo una confusión o mezcla de ambos regímenes retributivos, laboral y administrativo. Ello se tradujo –como se explica en el siguiente Fundamento Jurídico- en que el Secretario-Interventor acumulara a las percepciones salariales (a las que tenía derecho como contratado laboral) las correspondientes a una supuesta condición funcionarial de la que carecía por medio de las retribuciones complementarias, superando, año tras año, los límites establecidos en las Leyes de Presupuestos anuales respecto al montante global retributivo.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación letrada de los codemandados SRES. A. CH.

. R. coinciden en calificar como injustificados los abonos efectuados, por conceptos distintos al pago de las retribuciones mensuales, desde cuentas del Ayuntamiento de Ludiente a cuentas particulares de quien fue Secretario-Interventor de dicha Corporación en la época a la que se refieren los hechos. En cuanto a las retribuciones percibidas en concepto de pagas extraordinarias, que a juicio del Ministerio Fiscal deben incrementar el saldo del alcance pues estaban prorrateadas en los pagos mensuales, la defensa de los demandados SRES. A. CH.

. R. omiten cualquier pronunciamiento al respecto. Difieren, en cambio, en la calificación como indebidos de los pagos en concepto de retribuciones mensuales pues, a juicio del Ministerio Fiscal, dichos pagos son también constitutivos de un alcance en los fondos públicos; en tanto que, a juicio de la defensa de los codemandados, los abonos correspondientes a retribuciones mensuales deben excluirse del quantum del alcance.

Procede, por tanto, analizar, en congruencia con la pretensión del Ministerio Fiscal, si cada uno de los pagos efectuados en concepto de retribuciones mensuales, pagas extraordinarias u otros conceptos han de considerarse o no justificados a los efectos de determinar el quantum del alcance, pues no debe olvidarse que en esta jurisdicción contable resulta esencial determinar la existencia de un perjuicio, efectivo y evaluable económicamente, a los fondos públicos. Sin la existencia de un perjuicio determinado -o determinable en fase de ejecución de sentencia- no puede nacer responsabilidad contable alguna. A propósito de ello resta señalar que, aunque el Ministerio Fiscal resta valor probatorio a las hojas Excel, lo cierto es que no las impugna expresamente. El hecho de carecer de las nóminas del Secretario-Interventor no significa que no se puedan utilizar las hojas Excel como valor probatorio; y ello porque las nóminas no son sino una mera constatación documental del pago de haberes a los funcionarios (en este sentido Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, 1210/2005, de 17 de junio y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 474/2008 de 4 de junio). Procede pues analizar, cada uno de los bloques de pagos objeto de la presente controversia:

1. Pagos que, en concepto distinto al de retribuciones mensuales o pagas ordinarias, el Secretario-Interventor se realizó a sí mismo –pues no existe constancia de Mandamiento de Pago alguno firmado por el Ordenador de Pagos- con fondos públicos municipales. Los mismos suman un total de DIECISEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (16.738,15 €).

   Estos pagos han de ser considerados como no justificados pues el Secretario-Interventor no tenía derecho alguno a su percepción, como a continuación se razona. Particularmente relevante resulta, a nuestro juicio, el hecho de que los codemandados consideren también no justificados dichos pagos, habida cuenta de que los mismos han sido demandados por el Ministerio Fiscal por el alcance derivado de la falta de justificación de los mismos, pudiendo resultar perjudicados en el caso de estimarse, de forma íntegra, la pretensión del Ministerio Público.

   Y así, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 12 de los Estatutos que rigen la Agrupación para el Mantenimiento Común de Secretario, de 25 de febrero de 1985, que establecen las bases que dan derecho a la percepción de gratificaciones, retribuciones complementarias o de cualesquiera otras indemnizaciones por resarcimiento de gastos causados al Secretario-Interventor. Dicho artículo dispone que «cualquiera de los Ayuntamientos que integran la Agrupación, podrán, separadamente, previo cumplimiento de los requisitos legales, conceder en su grado máximo las gratificaciones o retribuciones complementarias autorizadas o aquellas que en lo sucesivo puedan establecerse en sustitución de las vigentes. En concepto de resarcimiento de gastos por desplazamientos se asignará al funcionario interesado la indemnización actualmente prevista por la Ley, la que las Corporaciones afectadas, en uso de las atribuciones en la materia, acuerden conceder en analogía con las establecidas por este motivo».

   Esto es, dichas retribuciones requieren que sean previamente reconocidas separadamente por cada uno de los Ayuntamientos que integran la Agrupación. Sin embargo, no se encuentra en autos elemento alguno que pruebe que el Ayuntamiento de Ludiente acordó compensar al Secretario por dichos conceptos, que son los reflejados en las transferencias.

   Así, el Ayuntamiento de Ludiente no aprobó indemnización alguna por dietas por desplazamiento, por lo que los abonos realizados bajo este concepto han de considerarse no justificados (además de que tampoco se presenta la factura justificativa de los gastos de manutención, locomoción o estancia, desconociéndose el motivo de dichos gastos). Tampoco fijó derecho alguno a compensación por vacaciones, para el supuesto de que éstas no se hubieran disfrutado por el SR. H. V. (que es el concepto señalado en el abono de 872,48 € el día 30 de junio de 2006); ni por horas extra (que es el concepto en cuya virtud se abonaron 872,48 € el 30 de junio de 2006). Igualmente carecen de justificación los pagos realizados en concepto de retribuciones (vid. pagos de 10 y 21 de junio de 2005, cada uno por importe de 532,55 €), pues no consta en actuaciones concepto alguno que justificara dicha retribución. Respecto de las retribuciones en concepto de productividad (concepto 150.0-1), el mismo se hallaba incorporado como retribución periódica a percibir por el Secretario-Interventor, dentro de las retribuciones mensuales del mismo. Y, por supuesto, los pagos en los que no consta el concepto en cuya virtud se hicieron, es obvio que carecen de la más mínima justificación a efectos contables. Por todo ello se concluye que dichos pagos han de considerarse como no justificados.

2. Retribuciones mensuales del Secretario-Interventor. Debemos diferenciar dentro de las mismas cuatro conceptos: 1) las retribuciones básicas, comprensivas del sueldo base y trienios; 2) las pagas extraordinarias; 3) las retribuciones complementarias, en las que se encuentran el complemento de destino, el complemento específico y el complemento derivado de la Agrupación entre los municipios; y 4) el incentivo de productividad. Todos estos conceptos son examinados a continuación.

   1. - Con relación a las retribuciones básicas, éstas comprenden, tanto el salario base como los trienios. Respecto de su importe, en el contrato de 20 de octubre de 1987, se estableció que las mismas fueran “la mínima fijada por el Gobierno de la nación” debiendo entenderse que, con ello, hacía alusión a las fijadas en las Leyes presupuestarias anuales. En este sentido, el importe percibido por el SR. H. V. se ajustó al fijado para el personal funcionario perteneciente al Grupo B en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2005 y 2006, respectivamente (arts. 25.1.A de la Ley 2/2004 y 25.1.A de la Ley 30/2005). Damos por sentado –pues no consta documentación alguna al respecto- que cuando se contrató al SR. H. V. se decidió que la remuneración básica a percibir fuera la correspondiente a este grupo de clasificación funcionarial, coherente con el nivel 11 de complemento de destino que inicialmente se le asignó.

   2. - En cuanto a las transferencias realizadas en concepto de pagas extraordinarias se hace necesario precisar que, en total, fueron catorce retribuciones mensuales ordinarias durante cada uno de los ejercicios de 2005 y 2006. Las mismas incluían, a la vista de la documentación obrante en autos, y de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, las pagas extraordinarias. En efecto, dichas pagas se hallaban prorrateadas dentro de las doce mensualidades ordinarias tal y como consta en las hojas Excel (que reflejan los conceptos retributivos percibidos por el Secretario-Interventor) y también en el Informe emitido por la Secretaria-Interventora Accidental del Ayuntamiento de Ludiente de 24 de septiembre de 2009. Por ello han de considerarse indebidos dos de las retribuciones mensuales ordinarias durante cada uno de los ejercicios de 2005 y 2006.

   A estos efectos, el Ministerio Fiscal identifica como pagas extraordinarias las retribuciones percibidas el 3 de febrero de 2005 (980,63 €), 16 de agosto de 2005 (980,63 €), 17 marzo 2006 (936,97 €) y 3 de noviembre de 2006 (939,97 €). Se ha de hacer constar que en el importe de dichas pagas extraordinarias se incluyó el porcentaje correspondiente de las pagas complementarias (lo cual venía previsto en el contrato de trabajo y que importaron un montante de 406,16 € en el año 2005 y de 1.242,85 € en 2006) no limitándose a la mensualidad de sueldo y trienios previsto en el artículo 23.1.c de la Ley 30/1984. Además, y durante el ejercicio de 2006, dichas pagas extraordinarias se incrementaron con los importes correspondientes del complemento de destino, pues el artículo 19.2 de la Ley 30/2005 dispuso que se integraría dentro de las pagas extraordinarias el 80% del complemento de destino mensual que perciba el funcionario, en la paga correspondiente al mes de junio, y el 100% de este complemento en la del mes de diciembre. En consecuencia, y de acuerdo con la pretensión del Ministerio Fiscal, a la que no se opone expresamente la parte demandada comparecida, se considera que existe igualmente un perjuicio en los fondos públicos municipales por importe de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (3.838,20 €).

3. Retribuciones complementarias. Respecto de las mismas, no consta Acuerdo alguno de la Agrupación señalando las que debía percibir el demandado rebelde, tal y como informó la propia Secretaria Accidental actual de la agrupación. No obstante, se hace preciso estudiar, por separado, cada una de las mismas.

   1. En lo que respecta al complemento de destino, cuando el SR. H. V. comenzó a ejercer sus funciones de Secretario, el nivel de complemento de destino que se le asignó fue el 11; posteriormente, con efectos de 7 de enero de 1992, se le asignó un nivel 16, sin que exista constancia de haber sido reclasificado a un nivel 26, que es el que consta en las hojas Excel como nivel con base en el cual recibió el correspondiente concepto retributivo.

      A este respecto, se ha de señalar lo siguiente: 1) no consta en autos la titulación del SR. H. V. a efectos de ostentar un nivel de complemento de destino 26 (por ser este un nivel reservado, en los años 2005 y 2006, a funcionarios de los grupos A y B conforme a los artículos 25 de la Ley 30/1984 y 71.1 del Real Decreto 364/1995); y 2) el Anexo II del Real Decreto 861/1986, de 25 abril (vigente hasta su derogación por el Real Decreto 158/1996, de 2 febrero) impedía que al puesto de Secretario-Interventor se le asignara un nivel de complemento de destino superior al 16, por lo que el nivel 26 habría de estimarse contrario a Derecho si lo hubiera ostentado con anterioridad a la entrada en vigor de la última disposición citada (vid. en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 16 de abril de 1998). Lo anterior es relevante porque, aún siendo contratado laboral – y no funcionario-, si la voluntad de la Corporación hubiera sido la de concederle la cuantía prevista para el nivel de complemento de destino 26 debería haber cumplido, en todo caso, los requisitos para poder ostentar un nivel de complemento de destino 26.

      La repercusión económica de ostentar un nivel u otro de complemento de destino es significativa pues, en el año 2005, la cuantía del complemento de destino para el nivel 26 fue de 8.123,16 € y para un nivel 16 de 4.070,18 € (art. 25.1.C de la Ley 2/2004); en tanto que en 2006 la cuantía del referido complemento, para el nivel 26, fue de 8.285,64 € y para un nivel 16 de 4.162,36 € (art. 25.1.C de la Ley 30/2004). Ello supone una diferencia entre los dos ejercicios, de OCHO MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (8.126,76 €). Dicho importe, respecto del cual no se acredita derecho alguno a su percepción, ha de considerarse como no justificado.

   2. Tal y como se ha señalado, no existe tampoco constancia alguna (y así lo corrobora la Secretaria de la Agrupación para el Sostenimiento Común del puesto de Secretario en sus Informes tantas veces citados) de que la Agrupación hubiera reconocido un complemento específico al SR. H. V., requisito éste que hubiera sido esencial para originar el derecho a su percepción conforme a lo señalado en el Acuerdo de la Agrupación de 19 de octubre de 2007, debiendo además figurar en la correspondiente (e inexistente) Relación de Puestos de Trabajo. La cuantía global asignada por dicho concepto, que figura en las correspondientes hojas Excel, fue de 7.767,38 € en 2005 y de 7.922,71 € en 2006, lo que arroja un total para los dos ejercicios de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (15.690,09 €), que debe considerarse igualmente no justificado.

   3. Tampoco existe constancia de que se le hubiera reconocido la indemnización prevista en el artículo 8.1 del Real Decreto 861/1986. Dicha norma prevé que «los funcionarios que desempeñen sus tareas al servicio de agrupaciones para sostenimiento de funcionarios en común percibirán, en todo caso, un 15 % de la cuantía del complemento de destino asignado al puesto de trabajo, por cada uno de los ayuntamientos agrupados y en concepto de complemento específico, sin que la cuantía asignada por esta circunstancia pueda exceder del 60 %, aunque sean más de cuatro los Ayuntamientos que constituyan la agrupación». Ahora bien, como señala expresamente la misma, dicha norma está prevista exclusivamente para los funcionarios (en el caso de Secretario-Interventor, para los habilitados nacionales o para los nombrados con carácter accidental). Pero dicha norma no se aplica automáticamente a quienes pudieran estar prestando servicios en virtud de contrato laboral. En tal caso sería necesario un Acuerdo de la propia Agrupación reconociéndole el derecho a la misma, que bien podría estar incluida dentro de la retribución pactada entre las partes, no necesitando, por lo demás, atenerse a la cuantía fijada en la normativa aludida. La cuantía global asignada por dicho concepto, que figura en las correspondientes hojas Excel, fue de 3.655,42 € en 2005 y de 3.728,54 € en 2006, por un importe de global para los dos ejercicios de SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.383,96 €).

   4. Incentivo de productividad. El mismo se devengó con carácter periódico y mensual durante los ejercicios 2005 y 2006, sin que tampoco exista constancia de que la Agrupación hubiera acordado la concesión de dicho incentivo, no viniendo tampoco previsto dicho concepto retributivo en los Acuerdos de la Agrupación de 19 y 20 de octubre de 1987 señalados con anterioridad. En 2005 las percepciones globales, por incentivos a la productividad, ascendieron a 3.995,14 € y en 2006 a 4.075,06 €, respectivamente, según el detalle que figura en las hojas Excel que obran en autos, por un montante global de OCHO MIL SETENTA EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (8.070,20 €).

En definitiva, atendiendo a la pretensión del Ministerio Fiscal, han de considerarse no justificadas las siguientes cantidades:

1. los importes percibidos en conceptos tales como «dietas y locomoción», «indemnización vacaciones», «no consta», «retribución 150.00-1» y «horas extra enero y febrero», pues no sólo no consta Acuerdo alguno de la Agrupación reconociendo su derecho a la percepción, sino que además no se han aportado los correspondientes justificantes en los casos en que fueran necesarios (caso de dietas), ni tampoco se ha acreditado el derecho a la percepción de las mismas. Los pagos efectuados durante los ejercicios de 2005 y 2006 por dichos conceptos ascendieron a DIECISÉIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (16.738,15 €). También han de considerarse no justificadas los cuatro pagos realizados durante los ejercicios de 2005 y 2006 en concepto de pagas extraordinarias, por importe global de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (3.838,20 €), pues las mismas se encontraban prorrateadas en las retribuciones mensuales que percibía el Secretario-Interventor.

2. Por lo que se refiere a las retribuciones complementarias no consta el Acuerdo de la Agrupación reclasificando el complemento de destino del SR. H. V. desde un nivel 16 (que consta en autos como nivel que tenía reconocido) a un nivel 26. La diferencia retributiva entre uno y otro nivel, en términos brutos anuales, asciende a OCHO MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (8.126,76 €). Tampoco existe constancia de que al SR. H. V. se le hubiera reconocido por la Agrupación de municipios el derecho a percibir un complemento específico, habiendo percibido durante los ejercicios de 2005 y 2006 un montante global por este concepto de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (15.690,09 €). Con relación al complemento recibido por ser Secretario-Interventor de la Agrupación, que es un complemento previsto en la legislación para los funcionarios -y por tanto no es de aplicación automática a los contratados laborales-, tampoco existe constancia en autos de que se le hubiera reconocido el derecho a la percepción correspondiente, lo que supone un importe de SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.383,96 €). Por último, no existe constancia de que se le hubiera reconocido incentivo alguno de productividad, resultando haber percibido por este concepto un importe de OCHO MIL SETENTA EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (8.070,20 €).

La suma de los importes reseñados asciende a un total de CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y SÉIS CÉNTIMOS (59.847,36 €), que es la cantidad que, a la vista de la documentación obrante en autos, aparece como carente de toda justificación y, por ello, conceptuable como alcance en los fondos públicos (conforme al artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas) de la Agrupación de los Municipios de Ludiente, Castillo de Villamalefa y Zucaina, formada para el Sostenimiento Común de Secretario y que resulta de los pagos efectuados por el Ayuntamiento de Ludiente.

Y a lo dicho no puede oponerse, como manifestó la defensa de los demandados en el acto del juicio, que las retribuciones en concepto de pagos mensuales le eran debidas al resultar indubitada la realización de los servicios por parte del SR. H. V.. No se discute en esta instancia si el Secretario-Interventor prestó o no sus servicios (que, en todo caso, los prestó en la Agrupación que fue su empleador y no en el Ayuntamiento de Ludiente). Lo que el Ministerio Fiscal discute es la adecuación a la legalidad vigente de las retribuciones percibidas por el Secretario-Interventor y pagadas por el Ayuntamiento de Ludiente

El hecho de que el alcance resulte en las cuentas de la Agrupación, y no en las del Ayuntamiento de Ludiente, no constituye tampoco obstáculo para que se declare el correspondiente alcance, de acuerdo con la pretensión del Ministerio Fiscal, en los fondos de este Ayuntamiento. En esta instancia sólo han sido objeto de controversia los pagos efectuados por el Ayuntamiento de Ludiente, dejando al margen los pagos que hubieran podido efectuar los otros Ayuntamientos.

No obstante, dicho alcance es superior a la cantidad señalada por el Ministerio Fiscal en su demanda como importe de la pretensión por lo que, en todo caso, el importe del alcance que se declara debe reducirse al señalado en la pretensión, esto es, CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (43.638,36 €).

Acreditada la existencia de un alcance se hace necesario, para declarar la responsabilidad contable de quien aparezca como presunto responsable, la concurrencia de una serie de requisitos exigidos por la legislación específica del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 2.1.b, 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, que regula su Funcionamiento.

Así, en primer término, los artículos 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, establecen que dicha responsabilidad sólo resulta exigible a quienes tienen a su cargo la rendición de cuentas, por ser responsables de la recaudación, intervención, administración, custodia o manejo de los fondos públicos que deben lucir en las mismas. Dicha condición se aprecia respecto de los tres demandados por el Ministerio Fiscal pues, tanto el Ordenador de Pagos, cuyas funciones son precisamente las de autorizar y disponer gastos y ordenar los pagos (arts. 185.1 y 186.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), como el Tesorero de la Corporación, a quien compete el manejo y custodia de fondos, valores y efectos de la Entidad local (de conformidad con el art. 5.a del Real Decreto 1174/1987), como el propio Secretario-Interventor, a quien compete la fiscalización en todas sus fases de todo acto, documento o expediente que dé lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, así como la intervención formal y material del pago (artículo 4.1 del Real Decreto 1174/1987), aparecen como sujetos responsables en la relación cuentadataria.

Otro de los requisitos exigidos para la existencia de responsabilidad contable, y que fue valorado por las partes, es la nota de subjetividad en la conducta de los demandados, que requiere dolo o, al menos, la concurrencia de culpa o negligencia grave en los actos de gestión de los fondos públicos de los que derivaría su responsabilidad. Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación letrada de los demandados SRES. A. CH.

. R., entienden que la actuación del SR. H. V. fue dolosa.

Efectivamente, resulta probado que el SR. H. V. utilizó el sistema de Banca por Internet de Bancaja y Caja Rural para hacer transferencias desde cuentas del Ayuntamiento hasta las suyas propias (sin conocimiento de los otros demandados), por conceptos retributivos de los que no existe constancia alguna que tuviera derecho a su percepción. No se puede olvidar que el SR. H. V., en su calidad de Secretario-Interventor de la Agrupación de Municipios, debía intervenir todo acto, documento o expediente del que pudiera resultar alguna obligación económica para dicha Agrupación o para los Ayuntamientos que la constituían, no existiendo constancia alguna de dicha intervención.

Tampoco el Secretario-Interventor formó y presentó a la Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana las Cuentas Generales de los años 2000 a 2005, lo que motivó que dicha Institución realizara las comprobaciones pertinentes y que el Ministerio Fiscal pusiera los hechos en conocimiento de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal a fin de depurar las responsabilidades correspondientes que pudieran aparecer, tal y como consta en el Antecedente Primero de la presente Resolución. Sencillamente el Secretario-Interventor no formalizó ningún documento contable, siendo los extractos bancarios los únicos documentos con base en los cuales se ha podido reconstruir la contabilidad. En relación a los hechos objeto de las presentes actuaciones, tampoco consta informe alguno que acredite el derecho a la percepción de los complementos específicos, de destino, o de los incentivos de productividad percibidos por el Secretario-Interventor de la Agrupación de Municipios.

Y es que, tal y como señala la defensa de los SRES. A. CH.

. R., el Secretario-Interventor, aprovechándose de la singularidad propia de los Ayuntamientos a los que prestó sus servicios (ayuntamientos pequeños, de no más de trescientos habitantes cada uno y eminentemente agrícolas) y de la escasa o nula formación jurídico-contable de quienes formaban parte de las Corporaciones municipales, asumió, en la práctica, la totalidad de las funciones relacionadas con el régimen económico-financiero de los citados Ayuntamientos, amparándose en la confianza que despertaba en los Alcaldes, gozando de absoluta libertad para llevar dicha gestión.

No coinciden, sin embargo, el Ministerio Fiscal y la defensa de los demandados en la apreciación de tal elemento intencional respecto de los SRES. A. CH.

. R.. Entiende eL Ministerio Público que tanto el Ordenador de Pagos como el Tesorero actuaron con grave negligencia, la cual resulta, tanto del régimen de manejo de las cuentas bancarias, ya expuesto, como de la ausencia de control que se deriva del hecho probado de que no constan Mandamientos de Pago de las retribuciones percibidas y de que las órdenes de transferencia de las retribuciones mensuales (muchas de ellas no firmadas) no se cumplimentaban, ni consecuentemente se remitían al Banco. Por ello concluye, a este respecto, que no aprecia en la actuación del Ordenador de Pagos y Tesorero, la diligencia de un buen padre de familia magnificada en el caso de caudales públicos, exigida como parámetro de contraste en la diligencia que debe ser observada por constante jurisprudencia de la Sala de Justicia.

Frente a las alegaciones de las partes en este punto, debemos manifestar que es cierto que no constan Mandamientos de Pago respecto de las transferencias realizadas de las que resulta el alcance. Pero no se puede olvidar que la realización material de dichos mandamientos, para ser firmados por el Ordenador de Pagos y Tesorero, era competencia del Secretario-Interventor. Y tampoco consta que el mismo hubiera advertido al Ordenador de Pagos y al Tesorero acerca del pago de conceptos que no constituían propiamente su retribución mensual, realizando dichos pagos por medios telemáticos, lo que dificultaba –si no impedía- su control.

Y es que, si bien el Ministerio Fiscal acierta al señalar que, en el ámbito de esta jurisdicción, se exige por constante jurisprudencia de la Sala de Justicia, y como parámetro de contraste en la diligencia que debe ser observada, la diligencia de un buen padre de familia magnificada en el caso de caudales públicos, no por ello hemos de olvidarnos de los preceptos que en nuestra legislación se refieren a la diligencia que debe ser observada y a su interpretación por la Jurisprudencia, para concluir que ha de ser apreciada caso por caso, atendiendo, no sólo a las circunstancias de tiempo y lugar, sino también a las subjetivas del sujeto. Con relación a la culpa, establece el artículo 1104 del Código Civil que «la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia». Por su lado, el artículo 1103 del mismo texto legal permite moderar la responsabilidad que nace a causa de negligencia, sin distinguir entre negligencia grave o leve, precepto que no tiene cabida en esta jurisdicción respecto de la responsabilidad contable directa cuando esta surge por negligencia grave, en que la Sala de Justicia no admite moderación alguna.

Pero debemos recordar, no obstante, que el Tribunal Supremo (ver Sentencia de 10 de julio de 2003) señala que «la medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Según el mismo artículo, cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. Es, pues, una medida que atiende a un criterio objetivo y abstracto. Exigible según las circunstancias es la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico o de la vida social cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. Según este criterio objetivo, ha de resolverse la cuestión de si el agente ha obrado con el cuidado, atención o perseverancia exigibles, con la reflexión necesaria y el sacrificio de tiempo precisos. Al respecto no es pues decisivo la individualidad del agente, sino las circunstancias que determinarán la medida necesaria de diligencia y cautela. Apunta también a un criterio de valoración de la culpa civil la facultad de moderación de la responsabilidad que procede de diligencia, concedida a los Tribunales según los casos por el artículo 1103 del Código Civil. Pero también ha de tenerse en cuenta un aspecto subjetivo, en cuanto al sujeto que obra le es posible prever las circunstancias del caso concreto».

Pues bien, atendiendo precisamente a estos criterios, no parece que, ni la actuación del Ordenador de Pagos, ni la del Tesorero del Ayuntamiento de Ludiente, merezca ser calificada como gravemente negligente. Para llegar a tal conclusión partimos de que el Ordenador de Pagos no firmó ningún Mandamiento de Pago (salvo el de febrero de 2007) por lo que no le puede alcanzar la responsabilidad señalada en el artículo 188 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, responsabilidad que sí alcanza al Secretario-Interventor. Además, la escasa o nula formación económico-financiera del Tesorero y del Ordenador de Pagos (aspecto éste no rebatido por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio), junto con el hecho de que la única persona que realizaba tareas administrativas dentro de dicho Ayuntamiento era, precisamente, el Secretario-Interventor, dificultaba (si no impedía) la labor de control que les era exigible. Si a ello añadimos que, todas o al menos la gran mayoría de las transferencias, se hicieron por medios telemáticos, de forma que al Alcalde y al Tesorero sólo les constaba la orden de transferencia respecto de las retribuciones mensuales del Secretario (que a simple vista parecían correctas, pues resulta preciso un amplio conocimiento de la legislación administrativa y laboral para detectar las irregularidades acaecidas), difícilmente se puede calificar su actuación como gravemente negligente. De hecho tuvieron noticia de que el Ayuntamiento de Ludiente no presentaba las correspondientes cuentas anuales a raíz de un Informe de la Sindicatura de Cuentas de Valencia, pues antes confiaban en que el Secretario de la Agrupación llevaba en forma la contabilidad. Por todo ello no procede sino calificar su actuación como simplemente negligente.

No obstante, respecto del pago realizado el 9 de febrero de 2007 por importe de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (341,06 €) que cuenta con un Mandamiento de Pago ordenado por el Alcalde (folio 90 de las Diligencias Preliminares), resulta indudable que el mismo actuó con grave negligencia, por referirse a un concepto «gratificación horas extraordinarias enero y febrero», respecto del cual no consta que se hubiera aprobado previamente pago alguno, ni por la Agrupación de Municipios (que fue la empleadora del SR. H. V.), ni por el propio Ayuntamiento de Ludiente.

Se exige igualmente que exista una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público. Dicha contravención se aprecia, no sólo por haber efectuado transferencias sin un previo Mandamiento de Pago (salvo el de 9 de febrero de 2007), sino por haber retribuído conceptos de los que no consta el Acuerdo previo de la Agrupación al respecto, y a los que, además, no se tenía derecho. No existe constancia documental de que las transferencias se hicieran cumplimentando las fases previstas en el artículo 183 del Real Decreto Legislativo 2/2004 (autorización del gasto, disposición o compromiso del gasto, reconocimiento o liquidación de la obligación y ordenación del pago), ni de que el Secretario-Interventor interpusiere reparo alguno.

El menoscabo ha de ser efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, circunstancias éstas sobre cuya concurrencia se ha razonado suficientemente en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la presente Resolución.

Finalmente, ha de existir una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. Dicha relación de causalidad se observa, de forma indubitada, en el hecho de haber realizado el SR. H. V. determinadas transferencias desde cuentas del Ayuntamiento a cuentas personales, utilizando la mayoría de veces medios informáticos, sin que se aprecie circunstancia alguna que rompa dicho nexo causal.

De todo lo expuesto no procede sino declarar la existencia de un alcance en las cuentas del Ayuntamiento de Ludiente, Castellón, por importe de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (43.638,36 €), correspondientes a los ejercicios de 2005, 2006 y 2007. De dicho alcance resulta responsable contable directo, en la totalidad del mismo, DON JESÚS MARÍA H. V. quien fue Secretario-Interventor contratado del Ayuntamiento de Ludiente durante los ejercicios de 2005 y 2006, así como de los intereses legales devengados por los importes respectivos correspondientes a cada una de las anualidades desde el 31 de diciembre de 2005 y de 2006, fechas en las que se cerraron las cuentas anuales de dicho Ayuntamiento.

Solidariamente con el SR. H. V. procede declarar a DON NEMESIO A. CH. responsable contable directo de alcance, como Ordenador de Pagos del Ayuntamiento de Ludiente, hasta el importe de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (341,06 €) y de los intereses legales devengados por dicho importe desde el 31 de diciembre de 2007, fecha en la que se cerró la cuenta anual de dicho ejercicio.

Procede igualmente declarar a DON NEMESIO A. CH. y a DON JESÚS ABEL

. R. responsables contables subsidiarios del total del alcance y, teniendo en cuenta el art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982, de 2 de mayo, que permite la moderación, de forma prudencial y equitativa, de la cuota de la que debe responder el declarado como responsable subsidiario-, se fija en TRESCIENTOS EUROS (300 €) la cuota de responsabilidad contable de la que debe responder cada uno de ellos de forma subsidiaria. Dicha moderación se efectúa una vez atendidas todas las circunstancias que concurren en el asunto sometido a nuestra consideración y, particularmente, la forma de efectuar las transferencias por parte del Secretario-Interventor, por medio de Banca electrónica, y sin preparar los correspondientes Mandamientos de Pago para su firma por el Ordenador de Pagos, dificultando así el conocimiento de los movimientos de Tesorería en la Corporación.

Por último respecto del pago de las costas procesales, visto el art. 394.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, y al existir una estimación parcial de la demanda, no procede efectuar pronunciamiento expreso sobre las mismas.”

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 23 de noviembre de 2009, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal con fecha 17 de diciembre de 2009.

El Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por providencia de 20 de enero de 2010, admitir el recurso deducido, así como dar traslado del mismo a las demás partes procesales para que pudieran comparecer y formalizar su oposición. Esta resolución fue notificada por edicto de la misma fecha a Don Jesús María H. V., al hallarse éste en rebeldía.

El Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blanco, actuando en nombre y representación de Don Nemesio A. CH. y de Don Jesús Abel

. R., se opuso al recurso e interesó que se dictara sentencia que desestimara íntegramente la apelación interpuesta por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 16 de febrero de 2010.

El Consejero de Cuentas de primera instancia, a través de providencia de 17 de febrero de 2010, decidió dar traslado de los autos en unión de los escritos presentados a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a los efectos legalmente procedentes.

La Sala de Justicia acordó, mediante providencia de 22 de marzo de 2010, abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido, a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña Ana María Pérez Tórtola y encontrándose concluso el recurso, pasar los autos a la Excma. Sra. Ponente para la preparación de la correspondiente resolución. Esta resolución fue asimismo notificada por edicto a Don Jesús María H. V..

Las pruebas practicadas en la instancia, que esta Sala valora de nuevo, son las siguientes:

A.- Documental obrante en autos.

B.- La practicada a instancia de la representación procesal de de Don Nemesio A. CH. y de Don Jesús Abel

. R., consistente en una serie de certificaciones y documentos solicitados a la Agrupación para sostenimiento de Secretario común de los Ayuntamientos de Ludiente, Castillo de Villamalefa y Zucaina, a los Ayuntamientos de Villamalefa, Zucaina y Ludiente, a la Caja Rural del Mediterráneo y a la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja.

Por Providencia de fecha 28 de septiembre de 2010, la Sala de Justicia señaló para votación y fallo el posterior día cuatro de octubre de dos mil diez, fecha en la que tuvo lugar el trámite.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El recurso formulado por el Ministerio Fiscal se fundamenta en la concurrencia de negligencia grave en la conducta de los demandados Don Nemesio A. CH. y Don Jesús Abel

. R. quienes omitieron plenamente el ejercicio de las funciones legales que tenían encomendadas como ordenador de pagos y Tesorero, respectivamente, del Ayuntamiento de Ludiente.

Con base en el motivo citado, el Ministerio Fiscal solicita que se dicte sentencia mediante la que se revoque parcialmente la de instancia y se pronuncie otra, en la que se declare como responsables contables directos del alcance por importe de 43.638,36 euros a los demandados Don Nemesio A. CH. y Don Jesús Abel

. R., se les condene al reintegro de tal suma en solidaridad con el otro condenado, y que se les condene también al abono de los intereses y costas correspondientes y la contracción de la cantidad en las cuentas del Ayuntamiento de Ludiente.

El Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de Don Nemesio A. CH. y de Don Jesús Abel

. R. se opuso al recurso de apelación al considerar que el escrito del Ministerio Fiscal no desvirtúa la fundamentación de la sentencia recurrida que declaró de forma manifiesta que la conducta de sus representados no podía ser calificada de gravemente negligente.

Con fundamento en el motivo que se acaba de exponer, la representación de los Sres. A. CH.

. R. interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Una vez sistematizados los motivos que sustentan el recurso interpuesto y la oposición al mismo y antes de procederse a su examen, debe recordarse el criterio sostenido por esta Sala respecto a la naturaleza del recurso de apelación. Por todas, las sentencias de la Sala de Justicia

4/95,

5/95,

7/97 y

17/98 afirman que el recurso de apelación, como recurso ordinario, permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes. Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, sin perjuicio de que sobre la base de la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum indicium, pueda la Sala valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. No obstante, frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexistencia de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en la errónea valoración que a su juicio realiza la sentencia apelada en lo relativo a la diligencia empleada por el Alcalde y Tesorero del Ayuntamiento de Ludiente en el cumplimiento de sus funciones. El fallo de la sentencia recurrida declaró a Don Nemesio A. CH. como responsable contable directo y solidario con Don Jesús María H. V. por el importe de 341,06 € y al propio Sr. A. CH. y a Don Jesús Abel

. R. como responsables subsidiarios por importe de 300 € cada uno, al considerar que ambos incurrieron en un comportamiento simplemente negligente. El escrito del Fiscal discrepa de lo afirmado en la sentencia apelada cuando en su fundamentación jurídica concluye que la realización telemática de los pagos efectuados por el Sr. H. V. dificultaba -si no impedía- su control y considera que, teniendo en cuenta la especial diligencia exigible a los gestores de fondos públicos, como son el ordenador de pagos y el Tesorero de un Ayuntamiento, y que las transferencias realizadas por el Secretario-Interventor quedaban reflejadas en los extractos bancarios de las cuentas del Ayuntamiento, a los que tenían acceso los dos demandados, la conducta de ambos debe ser calificada como gravemente negligente de acuerdo con los criterios interpretativos actualmente empleados por el Tribunal Supremo, ya que omitieron plenamente el ejercicio de las funciones que legalmente tienen encomendadas, por lo que deben ser condenados como responsables contables directos y solidarios al reintegro del importe total del alcance.

La representación de los apelados considera por el contrario que de los hechos relatados en la sentencia apelada no se puede deducir la concurrencia de negligencia grave en la conducta de sus patrocinados. Así lo declaró la sentencia recurrida, que sí consideró como dolosa la actuación del Sr. H. V., que utilizó el sistema de banca por Internet para hacer transferencias desde las cuentas del Ayuntamiento a las suyas propias sin conocimiento de los Sres. A. CH.

. R., lo que hizo aprovechando su cargo como Secretario Interventor de la Agrupación, para Sostenimiento Común de los Ayuntamientos de Ludiente, Castillo de Villamalefa y Zucaina. La conducta dolosa del Secretario Interventor impidió que el Alcalde y el Tesorero pudieran descubrir las sustracciones que estaba llevando a cabo, en particular porque el Sr. H. V. no formó ni presentó las Cuentas Generales del Ayuntamiento a la Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana así como por razón de las especiales características de los Ayuntamientos a los que prestaba sus servicios (pequeñas poblaciones eminentemente agrícolas) y por la falta de formación económico-financiera del Alcalde y el Tesorero.

Estas circunstancias unidas a que el Alcalde no firmó ningún mandamiento de pago salvo uno, impiden calificar, a juicio de los recurridos, su conducta como gravemente negligente tal y como declaró la sentencia de instancia. En opinión de esta parte, la diligencia exigible a los Sres. A. CH.

. R. no comprende la obligación de examinar todos los extractos bancarios de las cuentas de las que era titular el Ayuntamiento como pretende el Ministerio Fiscal. La representación del Alcalde y del Tesorero concluye afirmando que si no ha recurrido la sentencia de instancia no es por estar conforme con la declaración de sus representados como responsables subsidiarios, sino porque el coste del recurso hubiera sido superior al importe de la condena.

Expuestos los argumentos de las partes con mayor amplitud, cabe analizar las distintas cuestiones controvertidas que se han planteado en los escritos del Fiscal y de los recurridos.

La alegación fundamental que sostiene el recurso del Fiscal, como se ha dicho, es que a pesar de que las transferencias se realizaron por el Secretario Interventor a través del sistema de banca por Internet, todos los movimientos de las cuentas de las que era titular el Ayuntamiento figuraban en los extractos mensuales a los que tenían acceso tanto el Alcalde como el Tesorero. Por esta razón discrepa de la sentencia apelada y afirma que mediante el control de los extractos bancarios sí hubiera sido posible detectar los pagos irregulares realizados por el Sr. H. V. y por tanto cabe calificar la conducta de los apelados como de gravemente negligente.

Tanto en el procedimiento de instancia como en la fase de apelación, las partes han coincidido en una serie de hechos que conviene recordar para una mejor delimitación de la controversia. En primer lugar, existe acuerdo sobre la existencia de un alcance en los fondos públicos y en la calificación de la conducta de Don José María H. V. como dolosa, ya que su comportamiento se dirigió específicamente a la sustracción de los fondos de los Ayuntamientos en los que prestaba sus servicios, beneficiándose de su cargo, entre cuyas funciones se encontraba la de intervenir en todo acto del que pudiera resultar alguna obligación económica. Asimismo las partes coinciden en que el Sr. H. V. ejercía con plena libertad todas las funciones relacionadas con el régimen económico, aprovechándose de la confianza que despertaba en los Alcaldes, que al igual que los demás miembros de la Corporación, carecían de formación jurídico-contable, al tratarse de pequeños núcleos rurales dedicados mayoritariamente a la agricultura. Por último tampoco existe discrepancia respecto al hecho de que, salvo uno, ninguno de los mandamientos de pago realizados por el Secretario para llevar a cabo las transferencias fueron firmados por el Alcalde, como ordenador de pagos, ya que el Sr. H. V. prescindió absolutamente del procedimiento legal de gestión de los gastos.

Puestos de manifiesto estos hechos, debe a continuación aclararse que lo que determina que una concreta conducta sea constitutiva de responsabilidad contable directa o subsidiaria no es el carácter grave o leve de la negligencia apreciada en la misma, sino su relevancia para la provocación del resultado lesivo para los fondos públicos. Por tanto, a pesar de que el recurso pone el acento en la concurrencia de negligencia grave para fundamentar su petición de que se declare la responsabilidad directa de los Sres. A. CH.

. R., se debe recordar que de acuerdo con el criterio de esta Sala manifestado, entre otras, en la

sentencia 28/2009, de 15 de diciembre, el grado de culpa que concurra no resulta decisivo a efectos de declarar la responsabilidad directa pues la existencia de negligencia grave puede dar lugar tanto a la responsabilidad directa como a la subsidiaria y que lo relevante es la participación que hayan tenido los presuntos responsables en los hechos generadores del alcance. Así, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala que “serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”.

El artículo 43 de este mismo texto legal señala que “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

La decisión sobre el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad apreciada en los Sres. A. CH.

. R. depende de que la conducta imputable a los mismos se estime subsumible en la descripción de uno u otro de los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que se acaban de mencionar.

En este sentido, debe recordarse que el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo que se ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es consecuencia sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el daño originado en el Patrimonio Público. La condición de Secretario Interventor, Alcalde o Tesorero de un Ayuntamiento no supone “a priori” que la responsabilidad exigible deba ser directa o subsidiaria por razón del propio cargo. El hecho de que en una Corporación las funciones económico-administrativas hayan sido atribuidas a un Secretario Interventor tampoco condiciona que la responsabilidad imputable al ordenador de pagos y al Tesorero tenga que ser siempre directa o siempre subsidiaria. Será en cada caso concreto donde se pueda decidir, a la vista de la concreta relación de cada conducta con cada alcance producido, quiénes son responsables directos y quiénes subsidiarios, sin perjuicio del cargo que ostentan y de la intervención que otras personas, desde su puesto de gestión, hayan podido tener en los mismos hechos.

Partiendo de las precisiones anteriores, procede ahora concretar si la actuación de los Sres A. CH.

. R. encaja en el concepto de responsabilidad directa como afirma el Ministerio Fiscal en su recurso. Esta afirmación se fundamenta en el hecho de que las transferencias que el Secretario Interventor realizó desde las cuentas del Ayuntamiento a las suyas propias de manera irregular y sin justificar quedaron reflejadas en los extractos bancarios de las cuentas a los que tenían acceso tanto el Alcalde como el Tesorero sin que éstos advirtieran las irregularidades

La conducta referida implica un cierto grado de omisión de los deberes de control y supervisión inherentes a sus cargos, lo que influyó en que se produjera el menoscabo en los fondos del Ayuntamiento, pero no se puede concluir que los recurridos hayan “ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”, como exige el artículo 42. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas para considerarles responsables directos. Los Sres. A. CH.

. R. no cumplieron diligentemente con su deber de vigilancia y por dicha causa tuvieron cierta participación en la producción del alcance en los fondos públicos, pero no ejecutaron directamente el hecho que dio lugar al menoscabo patrimonial, ni cooperaron o indujeron a ejecutarlo. Tampoco pueden ser considerados como cooperadores necesarios porque la actuación irregular del Sr. H. V. se desarrolló sin su conocimiento. En el caso de que el Alcalde, como ordenador de pagos, hubiera firmado los mandamientos de pago, se hubiera podido considerarle como responsable directo y, de hecho, así lo calificó la sentencia de instancia en el caso del único mandamiento firmado por él, por importe de 341,06 euros. Sin embargo al no concurrir esta circunstancia en los demás casos, su responsabilidad debe ser calificada como subsidiaria.

Esta conclusión se ajusta al criterio que esta Sala de Justicia ha venido manteniendo en sentencias como las de

17 y

31 de marzo de 2009, respecto a la distinción entre responsabilidades directas y subsidiarias, en el sentido de considerar que la responsabilidad directa exige una intervención directa de los responsables contables en los hechos constitutivos de esa responsabilidad. En cuanto a la responsabilidad subsidiaria es necesario que la actuación sea negligente dando ocasión de forma directa o indirecta a que los caudales públicos sean menoscabados. Asimismo, la

sentencia 11/2009, de 12 de mayo señala que “esta Sala entiende que para calificar la responsabilidad como directa o subsidiaria no basta la mera infracción de la normativa presupuestaria o contable, sino que es preciso analizar los concretos actos de los que se deriva el alcance”. Y añade que “...la actuación de los administradores no encaja en los supuestos previstos en el art. 42 de la LO 2/82 para declarar la responsabilidad contable, ya que la negligencia a ellos imputable deriva del incumplimiento de las obligaciones de control inherentes a su cargo de administradores, pero no por haber ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos”

Una vez analizada la conducta concreta de los apelados desde un punto de vista objetivo y su relevancia en la producción del resultado lesivo como dato fundamental para la graduación de su responsabilidad, es preciso examinar el elemento subjetivo que concurre en dicha conducta y al carácter de la negligencia apreciada en la misma para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal en su recurso.

En primer lugar procede hacer referencia a la diligencia que es exigible al Alcalde y al Tesorero en el ejercicio de sus funciones. La

Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 6 de abril de 2004 (Sentencia 11/04), entre otras, afirma que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es al menos la que correspondería a un buen padre de familia, si bien debe tenerse en consideración que la obligación que incumbe a los gestores de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos que exige una especial diligencia. Por ello, el hecho de que el Alcalde y el Tesorero no ordenaran directamente los pagos no justificados no les exime de responsabilidad puesto que pudieron haber incurrido en negligencia en el control de la actividad desplegada por el secretario del Ayuntamiento.

Como señala, entre otras, la

sentencia de esta Sala 8/2008 de 28 de mayo “La previsibilidad es elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta culposa, de forma que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa, si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos. Ahora bien, la exigencia de prever hay que considerarla, en todo caso, en la actividad normal del hombre medio, pero siempre en relación con las circunstancias personales, de tiempo y lugar, así como el entorno físico y social en que se desenvuelve.

Los anteriores razonamientos han venido constituyendo doctrina reiterada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, recogida, por citar algunas de las más recientes, en Sentencias de

4 de febrero,

6 de abril, y

13 de septiembre de 2004,

13/2005, de 6 de octubre y

24/2005, de 1 de diciembre.

Por lo expuesto, debe observarse si ha resultado probado que la conducta de los demandados, por incumplimiento de las obligaciones propias del cargo que desempeñaban cuando tuvieron lugar los hechos, les hace responsables de dichos hechos, y para ello, se insiste, es menester, que, en atención a las circunstancias en que se desarrollaron los mismos, pueda acreditarse la concurrencia del elemento intencional (dolo, culpa o negligencia grave) en sus autores.

Así, el artículo 1.104 del Código Civil señala que la culpa o negligencia consiste “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y la jurisprudencia, sobre esta definición, ha insistido en el rigor con el que debe aplicarse, de forma que no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, siendo preciso lo que se ha venido denominando como «agotamiento de la diligencia».

En el ámbito de la responsabilidad contable, hay que partir, como premisa, de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos, es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia, en los términos del apartado segundo del señalado artículo 1.104 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha ido evolucionando (entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998) (RJ1998/2388) hacia un sistema que, sin hacer abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones casi objetivas, por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, bien presumiendo culposa toda acción u omisión generadora del daño indemnizable o bien, exigiendo una diligencia específica más alta que la reglada.

En consecuencia, para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño, deben tenerse en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar del agente, “sino también el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cual sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios” (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995; R.J. 1995/9616).”

En el supuesto de autos, el hecho de que todas las funciones económico-financieras del Ayuntamiento hubieran sido atribuidas y fueran ejercidas por el Secretario Interventor no obsta para que tanto el Alcalde como el Tesorero tuvieran un deber de control y supervisión de las salidas de fondos de la Corporación, cada uno dentro del ámbito de sus propias competencias. Dichos deberes de vigilancia sobre la corrección jurídica de la salida de los fondos del patrimonio municipal están lógicamente afectados por las circunstancias concretas del caso. En primer lugar, por la escasa formación técnica de los demandados en materia contable y presupuestaria, también por la confianza que despertaba en ellos el Sr. H. V., igualmente por la falta de rendición de cuentas y, finalmente, por el sistema utilizado por éste para realizar las transferencias.

Pues bien, dado que las transferencias se realizaron por el sistema de banca por Internet y el Secretario Interventor prescindió absolutamente del sistema de gestión de gastos de manera que no presentó los mandamientos de pago a la firma del ordenador de pagos, no cabe duda de que las salidas irregulares de fondos se produjeron en un contexto de opacidad que dificultaba sensiblemente el acceso a su conocimiento por los miembros de la Corporación municipal, si bien no lo hacía imposible.

En este contexto, a pesar de que no puede afirmarse que el daño fuera previsible en la esfera normal de los acontecimientos, sí se puede concluir que el Alcalde y el Tesorero no agotaron la especial diligencia que les era exigible como gestores de fondos públicos, en el sentido de emplear todos los medios de control a su alcance para supervisar la actuación del Sr. H. V., en particular porque no revisaron los extractos bancarios de las cuentas del Ayuntamiento para la comprobación de sus movimientos ni desarrollaron ninguna otra labor concreta de vigilancia de la labor del Secretario Interventor ya fuera personalmente o a través de los empleados de la Corporación.

En consecuencia, la negligencia de los recurridos debe ser calificada como grave tal y como reclama el Ministerio Fiscal en su recurso, lo que no supone sin embargo la estimación de su pretensión de que los Sres. A. CH.

. R. sean declarados responsables contables directos del alcance.

Efectivamente, debe reiterarse que es la relevancia de la conducta de los demandados en la producción de los hechos lo que determina la existencia de responsabilidad directa o subsidiaria, y la concreta actuación imputable al Alcalde y al Tesorero en el presente caso, sin perjuicio de que implique un grado de negligencia suficientemente grave como para generar responsabilidad contable, no reúne los requisitos para que dicha responsabilidad pueda ser valorada como directa, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, por lo que procede desestimar la pretensión del Ministerio Fiscal.

De acuerdo con lo expuesto y razonado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 23 de noviembre de 2009 del Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-126/08, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Ludiente, Castellón), que debe quedar confirmada.

En cuanto a las costas es procedente, por aplicación del artículo 139.5 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no hacer imposición de costas.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, procede en derecho pronunciar el siguiente

Se aceptan todos los antecedentes de la sentencia.

La cuestión se centra en la determinación del grado de negligencia que resulta imprescindible que concurra en la actuación ilegal del gestor de los fondos públicos menoscabados para que pueda exigirse responsabilidad contable. Más concretamente en las consecuencias que tiene la calificación de la negligencia como grave o leve respecto de la imputación de la responsabilidad contable como directa o subsidiaria.

La Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982 define la responsabilidad contable en su artículo 38 señalando que: “El que por acción u omisión contraria a la ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

Esta definición de la responsabilidad contable, tal como ya señaló esta Sala de Justicia en numerosas resoluciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 7/88, debido a su amplitud, requiere una interpretación conjunta con los artículos 2 b) y 15 de la misma Ley.

Y, así, llevando a cabo esa interpretación conjunta de los referidos preceptos, la propia Sala sistematizó los elementos configuradores de la responsabilidad contable, afirmando que son los siguientes: “En primer lugar, que sólo podrán incidir en responsabilidad contable quines tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos –art. 2 b)-; En segundo término, que no toda acción u omisión contraria a la ley que produzca menoscabo de caudales o efectos públicos, realizada por quien está encargado legalmente de su manejo, será suficiente para generar responsabilidad contable, ya que se requerirá además, que resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos – art. 15.1 -; En tercer lugar que la infracción legal se refiera a obligaciones impuestas por las leyes reguladoras de la Contabilidad Pública, o, lo que es lo mismo, la ley general presupuestaria y las correspondientes leyes de presupuestos, en orden al manejo de los tan repetidos caudales o efectos.” (SSTCu 18 de abril de 1986, 22 de julio y 9 de septiembre de 1987)

La Ley de Funcionamiento de 1988 añadió a estos elementos el elemento subjetivo de la culpa o negligencia y el necesario nexo de causalidad entre la conducta del gestor y el daño ocasionado (artículo 49).

En una interpretación sistemática de los preceptos de la Ley Orgánica 2/82 y del citado artículo de la Ley de Funcionamiento, una constante doctrina de esta Sala de Justicia ha sintetizado los elementos configuradores de la responsabilidad contable, señalando que es preciso que concurran los siguientes:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

2. Que además dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

4. Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

5. Que concurra dolo, culpa o negligencia grave en la conducta del gestor y

6. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Estos son los elementos configuradores de la responsabilidad contable, tipo especial y autónomo de responsabilidad, de naturaleza civil o reparadora y cuya exigencia es la que, conforme al artículo 59 de la Ley 7/88 se puede pretender ante la jurisdicción contable. Literalmente dice este precepto que “las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios”.

Así la declaración de existencia de responsabilidad contable dará lugar, siempre y en todo caso, a la condena al responsable a indemnizar a la Hacienda Pública, tal como recoge expresamente el artículo 71 de la Ley 7/88, según el cual la sentencia condenatoria contendrá, entre otras especificaciones, el importe en que se cifren los daños y perjuicios causados o declarará la existencia de los daños y podrá diferir la determinación concreta de su cuantía para el período de ejecución de sentencia, así como la condena al pago de la suma en que se cifre la responsabilidad contable.

Ahora bien, el legislador ha querido que los órganos jurisdiccionales contables puedan graduar la responsabilidad contable en que hayan podido incurrir los gestores de fondos públicos, diferenciando la responsabilidad contable directa y la subsidiaria, de forma que en el primer caso se exigirá el resarcimiento de la totalidad de los perjuicios causados (artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/82), y en el segundo al responsable subsidiario sólo se le exigirá el resarcimiento de los que sean consecuencia de sus actos, pudiendo además esta responsabilidad moderarse de forma prudencial y equitativa (artículo 38.4 de la Ley Orgánica 2/82).

La responsabilidad contable directa y la subsidiaria están definidas, respectivamente, en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/82. El artículo 42 establece: “ Serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”.

El citado artículo 42 delimita las diferentes formas de participación en los hechos generadores de responsabilidad contable directa recogiendo, de manera muy similar a como lo lleva a cabo el legislador penal, todas las formas de autoría inmediata y mediata, así como la inducción y el encubrimiento. Contiene, pues, una “lista universal” de las conductas que pueden causar el daño, por acción, omisión o cooperación ya sea anterior, simultánea o posterior a la producción del perjuicio.

Son, por tanto, responsables directos los autores (quienes ejecutan y quienes cooperan en la ejecución). Existen diferentes teorías que se utilizan por los Tribunales para definir la autoría ya sea mediata o inmediata. La Sala segunda del Tribunal Supremo ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia que son la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho. Así la sentencia 722/2003 de 12 mayo señala que “En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho , se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio , el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho . Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.”

Además, son también responsables directos, según establece el citado artículo 42 de la Ley Orgánica 2/82, quienes inducen o fuerzan a ejecutar y los encubridores.

El artículo 43 señala: “Son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las leyes o reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

Es decir, a diferencia del precepto anterior que expresamente menciona todas las formas de participación en los hechos y las identifica con la responsabilidad contable directa, este precepto establece la necesidad de que los responsables subsidiarios “hayan dado ocasión directa o indirecta” al daño. Esta nota definidora de la responsabilidad contable subsidiaria supone, desde luego, una participación en los hechos pero, por sí sola, no permite diferenciar la responsabilidad contable directa y la subsidiaria, ya que se puede dar ocasión directa o indirectamente al daño tanto si el hecho se ejecuta como si se induce o fuerza a ejecutar como si se coopera o se encubre.

Efectivamente, el artículo 43 no describe las conductas que pueden ocasionar el hecho dañoso sino que se limita a poner énfasis en la concurrencia del nexo de causalidad entre la conducta ilegal del gestor y el daño ocasionado, en cuanto es preciso que su actuación haya dado ocasión directa o indirectamente al perjuicio.

Por ello, la imputación de responsabilidad contable a título de responsable directo o subsidiario requiere algún elemento más que cualifique la participación en los hechos (como autor, cómplice, cooperador, inductor o encubridor) y que a juicio de este Consejero no es sino el elemento subjetivo del dolo, culpa o negligencia.

Así, el propio artículo 43 al definir al responsable contable subsidiario señala que lo es quien da ocasión al hecho dañoso “por negligencia o demora en el cumplimiento de sus obligaciones atribuidas por Leyes o Reglamentos…..”. Quedan por tanto excluidas las conductas dolosas.

A su vez, parece evidente que sin la concurrencia de dolo o, al menos, dolo eventual algunas de las formas de participación o realización del hecho dañoso que describe el artículo 42 de la Ley 2/82, difícilmente son posibles, como la inducción o el forzar a ejecutar o el encubrimiento. Por tanto, en estos casos, estaríamos siempre ante una responsabilidad contable directa.

Ahora bien, las demás formas de realización del hecho dañoso sí admiten la negligencia. Tanto el que directamente ejecuta o realiza el hecho generador de un perjuicio como el que da ocasión directa o indirectamente al daño puede actuar por mera negligencia de forma que la única manera de diferenciar, con la necesaria seguridad jurídica, si quién ha ejecutado o cooperado en la ejecución, dando ocasión al hecho generador de la responsabilidad, es responsable contable directo o subsidiario es atendiendo a la graduación de la culpa.

A diferencia de lo que ocurre con las conductas dolosas, las culposas no se distinguen entre sí por su naturaleza específica, sino por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar.

Hay que recordar que son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia.

En este sentido, el Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como “la desviación de un modelo ideal de conducta”; modelo representado, unas veces por la “fides” o “bona fides”, y otra por la “diligentia” de un “pater familias” cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de previsibilidad, o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo. La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

En el ámbito contable, esta Sala de Justicia ha venido exigiendo al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable, debiendo ponderarse la diligencia exigible al gestor de fondos públicos en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo.

La negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente de forma que, como señala la Sala de Justicia en la Sentencia de 17 de diciembre de 1998 "nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación", las cuales habrían enervado el daño producido.

Esta graduación de la negligencia es la que permite, a juicio de este Consejero diferenciar la responsabilidad contable directa y la subsidiaria, siendo responsables contables directos aquellos gestores que con su actuación ilegal ocasionan el daño interviniendo dolo o culpa grave y responsables contables subsidiarios aquellos cuya conducta ilegal da ocasión al daño por mera negligencia o culpa leve.

En este sentido, el Tribunal Supremo, de forma reiterada al sistematizar los elementos de la responsabilidad contable, por todas la sentencia de 24 de mayo de 2010, recoge entre los mismos: “ d) La acción u omisión contraria a la ley Contable y generadora del perjuicio a los fondos públicos ha de estar marcada por una nota de subjetividad y acotada, por consiguiente, en los presupuestos de dolo, culpa o negligencia grave, con distintas modulaciones en lo que a la gravedad de la culpa se refiere, según se trate de responsabilidad contable directa o subsidiaria, requisito este último que deriva del art. 140 de la ley General Presupuestaria en relación con el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982”.

Y así lo ha mantenido esta Sala de Justicia de manera constante y reiterada en múltiples sentencias en que se ha venido señalando que la concurrencia de dolo o culpa grave determina la imputación de responsabilidad contable directa mientras que la concurrencia de culpa leve da lugar a la responsabilidad contable subsidiaria. Por todas cabe recordar la Sentencia de esta Sala de Justicia de 9 de septiembre de 1987 según la cual: “A tenor de cuanto se desprende de los arts. 2.b), 15.1, 38.1 y 43.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal, 140 y concordantes de la Ley General Presupuestaria y de la interpretación que - ha venido manteniendo esta Sala, últimamente en Sentencias de 10 y 22 de julio de 1.987, dicha responsabilidad -la directa, se entiende- ha de surgir de acciones u omisiones, llevadas a cabo por quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, que, con infracción de las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad a que están sometidas las entidades - del sector público e interviniendo, por parte del agente, dolo o culpa grave, hayan originado menoscabo en tales caudales o efectos. Y todo ello, no solo ante la necesidad de que las responsabilidades de que conoce este Tribunal deben circunscribirse a las de estricta naturaleza "contable", como las adjetiva la Ley Orgánica 2/1.982 en los preceptos anteriormente citados y en - la rúbrica misma de su Título IV, sino también, y ya respecto de los requisitos del dolo o culpa grave del agente, en primer lugar, porque es una exigencia expresa del igualmente citado art. 140 de la Ley General Presupuestaria; en segundo término, porque sería absurdo que fuera un requisito solo a exigir cuando se tratara de responsabilidades contables declaradas en vía administrativa, siendo así que, conforme establece el art. 41.2 de la mencionada Ley Orgánica, las correspondientes resoluciones "serán recurribles ante el Tribunal de Cuentas y resueltas por la Sala correspondiente"; y, en tercer lugar, por contraposición entre los propios términos con que la citada Ley Orgánica define las responsabilidades directas y las subsidiarías. En efecto: la Ley Orgánica de este Tribunal, tomando criterios plasmados en el Código Penal acerca de la autoría, complicidad y encubrimiento en los delitos y las faltas -arts. 12 a 17 inclusives-, considera res- ponsables directos -art. 42.1- a quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución". De todas estas modalidades, las que consisten en fuerza o inducción, cooperación en la comisión de los hechos o participación posterior, precisamente con la finalidad de ocultarlos o impedir su persecución, suponen, de suyo, la intencionalidad caracterizadora del dolo. Únicamente la ejecución pura de los hechos podría, consiguientemente, imputarse a título de culpa o imprudencia. Pero si el art. 43 de la tan repetida Ley Orgánica caracteriza la responsabilidad subsidiaria por la simple concurrencia de "negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos" que "hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas", resulta claro que la imputación a título de culpa de una responsabilidad directa requerirá que aquélla, la culpa, sea, al menos, grave. De no ser así, esto es, si bastara para caracterizar la responsabilidad directa cualquier género de culpa o negligencia, ciertamente no podría establecerse una nítida línea diferencial entre ambos tipos de responsabilidad contable, con la secuela de inseguridad jurídica que ello implicaría y la posibilidad de variación en la calificación de unos hechos sustancialmente idénticos”, y más recientemente la Sentencia 217/2001, de 17 de noviembre, según la cual: “Como ya dijimos en anteriores resoluciones de esta Sala, se trata de una responsabilidad cuya exigencia sólo procede en defecto de la directa, que está basada en la culpa o negligencia, si bien no comprende todas las modulaciones en lo que a la graduación de la culpa se refiere, pues, como es bien sabido, en base a la interpretación conjunta de los arts. 38, 42 y 43 de la LO, en relación con el art. 49.1 de la 7/88, como ha razonado esta Sala desde antiguo, por todas la Sentencia de 9 de septiembre de 1987, sólo la que merece el calificativo de “grave” entra dentro del concepto de la directa”.

Discrepa así este Consejero de la sentencia votada en Sala que califica la negligencia imputable a los Sres. A. CH.

. R. como grave y no obstante confirma la sentencia de instancia que les declara responsables contables subsidiarios.

En el caso que nos ocupa, tal como se manifiesta en la sentencia votada en Sala, la conducta de los Sres. A. CH.

. R. implica un cierto grado de omisión de los deberes de control y vigilancia inherentes a sus cargos, lo que influyó en que se produjera el menoscabo en los fondos del Ayuntamiento.

Analizando las circunstancias concurrentes en el caso de autos como son la escasa formación técnica de los demandados en materia contable y presupuestaria, la confianza que despertaba en ellos el Secretario Interventor Sr. H. V., la falta de rendición de cuentas y el hecho de que la gran mayoría de las transferencias se realizaran por medios telemáticos, de forma que al Alcalde y al Tesorero sólo les constaba la orden de transferencia, llevan a este Consejero a considerar, siguiendo el criterio del juzgador de instancia, que la conducta de los Sres. A.

. debe ser calificada de culposa en su grado leve, lo cual da lugar, en atención a lo que ha quedado expuesto en este voto particular, a concurrir con el sentido del fallo e imputar a los Sres. A.

. responsabilidad contable subsidiaria y a confirmar en todos sus términos la sentencia de instancia.

Por todo ello, y sin perjuicio del respeto que me merecen las opiniones de la mayoría expresadas en esta sentencia, entiendo que debió desestimarse íntegramente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando en todos sus términos la sentencia dictada en instancia en base a los fundamentos expuestos en este voto particular.

En este sentido formulo este voto particular, en Madrid a siete de octubre de dos mil diez.