ATS 56/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 12/2009, dimanante de Sumario 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2012 , en la que se condenó "a Pedro Antonio , Andrés , Bernardino y Daniel , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones con uso de arma, robo con violencia con uso de armas en concurso medial con delito de allanamiento de morada y asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en el delito de robo con violencia y la concurrencia de abuso de superioridad en el delito de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas en el delito de asesinato, a las siguientes penas:

Por el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso en concurso medial con el delito de allanamiento de morada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, procede imponerles la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión. La pena se ha impuesto en su mitad superior por la aplicación del subtipo agravado por la concurrencia de la circunstancia agravante se ha recorrido su extensión a la definitiva fijada.

Por el delito de lesiones con instrumento peligroso con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, procede imponerles la pena de tres años, seis meses y un día de prisión. La pena prevista de dos a cinco años de prisión ha de imponerse en su mitad superior por la apreciación de la circunstancia agravante, resultando la definitiva fijada.

Por el delito de asesinato, sin concurrencia de circunstancias modificativas, procede imponerles la pena de quince años, seis meses y un día de prisión.

Condenamos a los acusados Faustino , Carlota e Encarnacion , como cómplices del delito de robo con violencia, a la pena de un año y tres meses de prisión.

Imponemos a todos los condenados, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Condenamos a los acusados Pedro Antonio , Andrés , Bernardino y Daniel , a que indemnicen conjunta y solidariamente a Javier , en la cantidad de 61.112'88 €.

Los citados acusados, deben indemnizar a los hijos de Leonor , en las siguientes cantidades: 8.268'56 €, a cada hijo que fuere mayor de 25 años en la fecha de los hechos y en la cantidad de 16.537'11 €, a los hijos que fueren menores de 25 años, si los hubiere.

Los citados acusados deben indemnizar a Javier , como pareja de hecho de Leonor , en la cantidad de 109.144'97 €, más interés legales, con condena al pago de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Asimismo, imponemos a los acusados Pedro Antonio , Andrés , Bernardino y Daniel , la prohibición de aproximarse a Javier a menos de 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio o lugar de trabajo, y a cualquier otro frecuentado por éste, así como comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación o informático, por tiempo de ocho años.

Absolvemos a la acusada Rafaela , de los delitos de que se le ha acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Faustino , Encarnacion , Carlota , Pedro Antonio y Daniel , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Álvaro José de Luis Otero, en representación de los tres primeros, y Dª María Angustias Garnica Montoro, en representación de los dos últimos.

El recurrente Daniel , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 5) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y 6) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio in dubio pro reo.

El recurrente, Pedro Antonio , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 5) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y 6) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio in dubio pro reo.

Los recurrentes, Faustino , Encarnacion y Carlota , mencionan como motivo susceptible de casación el siguiente: al amparo del art. 851.1 LECrim , por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Javier , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.

1. Dice el recurrente que los hechos no son constitutivos de delito de robo con violencia con instrumento peligroso en concurso con delito de allanamiento de morada con agravante de disfraz. En su desarrollo se expone el argumento de que a la vista de la instrucción y de lo acontecido en el plenario, el recurrente no tuvo participación alguna en los hechos por los que ha sido condenado. El motivo invoca distintos extremos del atestado, cuestiona las manifestaciones del principal testigo de los hechos, que incurrió en contradicciones, y menciona diversas manifestaciones testificales sobre la identidad de los autores de los hechos, referida por la víctima -individuos de Algeciras, rumanos- así como sobre la inexistencia de prueba de la comisión de un delito de robo.

2. El cauce casacional elegido impone el respeto absoluto a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia ( STS 29-12-03 ).

3. El motivo es improsperable; se cuestiona la calificación de los hechos olvidando el relato de los probados que se contiene en la sentencia recurrida y acudiendo a una propia interpretación de lo actuado para negar la comisión de un delito de robo y la participación en él del recurrente.

Pero el hecho probado viene a narrar cómo los procesados Faustino , Carlota e Encarnacion , cuñado y hermanas de los otros procesados, tenían amistad con Javier , por tratos comerciales de Faustino con Javier , habiendo frecuentado el primero el domicilio de Javier y de Leonor ; por ello los procesados Faustino , Encarnacion y Carlota , conocían los horarios y costumbres de Javier y Leonor ; así, que Javier hacía los tratos de dinero en metálico, que guardaba en su dormitorio, y Leonor tenía miedo de que los animales se escaparan del cercado y causaran daños a los vecinos. Estos datos fueron facilitados por los tres citados procesados a los otros, conociendo que éstos los iban a utilizar en la comisión de una sustracción, cuya fecha y circunstancias los primeros desconocían. Con la información, los procesados Pedro Antonio , Daniel , Bernardino y Andrés , acordaron un plan para sustraer el dinero de la vivienda de Javier , plan en que cada uno desempeñaba una función específica para el fin común, asumiendo el despliegue de una actividad violenta con uso de armas blancas y elementos para ocultar el rostro, y las consecuencias de la misma, aprovechando las circunstancias de superioridad numérica y que las víctimas eran dos ancianos que vivían solos.

Los cuatro citados procesados, de común y previo acuerdo, se presentaron pasadas las 20.15 del 9-11-07, en el lugar del domicilio de Javier -de 67 años de edad- y Leonor -de 64 años de edad-, y tras ocultarse en unos árboles situados enfrente de la casa, uno de ellos dijo en voz alta " Javier , el ganado está fuera", con lo que pretendía provocar la salida inmediata de los moradores de la vivienda; y así fue, pues Javier procedió a desconectar la alarma, saliendo ambos al exterior; en el momento más oportuno, cuando Javier estaba desprevenido fuera del domicilio, comprobando el cercado y agrupando a los animales, habiendo encargado a Leonor que fuera a por una linterna, fue abordado por los cuatro procesados. Dos de ellos - Pedro Antonio y Daniel - se abalanzaron sobre él, sujetándole por detrás para inmovilizarle, mientras Andrés , que llevaba una mascarilla en el rostro para no ser identificado, le golpeaba y le causaba cortes en el rostro, exigiéndole que le entregara el dinero; a continuación, le pusieron en la cara un trapo con alguna sustancia que le hizo quedar semiinconsciente, tras lo cual le arrastraron por la carretera, introduciéndolo en la casa, donde rompieron la bombilla de la lámpara de la habitación más próxima a la puerta de entrada para evitar ser reconocidos. Acto seguido, tras indicarles Javier dónde guardaba el dinero, se llevaron una suma indeterminada y otros efectos por valor de 625 euros. Javier sufrió lesiones consistentes en fractura de cúbito y radio derechos, contusiones y heridas múltiples, que requirieron tratamiento médico y quirúrgico, tardando en sanar 571 días y restándole secuelas.

Mientras tanto, tras salir Leonor de la vivienda con la linterna, Javier la alertó de que huyese, momento en que el procesado Bernardino se dirigió a ella, quien no consiguió huir ni avisar a los vecinos, le dio alcance y la redujo de forma violenta, causándole lesiones contusas en muñeca y mano derecha, y una herida en el cuello por arma blanca, a continuación, con intención de causarle la muerte, le propinó un pisotón en la región anterior y superior del cuello, produciéndole todo ello lesiones que le causaron la muerte.

El resultado fáctico expuesto es consecuencia de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas que enumera en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, declaración de la víctima Javier , de los coacusados Faustino , Carlota e Encarnacion , declaraciones de los testigos, el material obtenido de las conversaciones intervenidas judicialmente a los acusados, y los informes de los médicos forenses.

Es claro que el hecho probado describe, entre otros, un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, en concurso con un delito de allanamiento de morada, del que es coautor el recurrente; como subraya el fundamento de derecho tercero de la sentencia, Javier prestó una declaración sólida y persistente en este punto, afirmando que los acusados le atacaron y agredieron al tiempo que le exigían dinero; tras reducirle y dar muerte a Leonor , entraron en la vivienda y se apoderaron del dinero que tenía guardado en la "coqueta" del dormitorio, manifestando la víctima que él mismo les indicó dónde estaba el dinero, y que el que le atacó de frente le intimidaba con una navaja y le producía cortes en la cara.

De todo ello se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida de la agravante de disfraz 22.2 CP respecto de Baltasar -sic-.

1. Alega el recurrente que el único testigo de los hechos en ningún momento dijo que los asaltantes llevaran cubierta la cara, así se invocan sus manifestaciones iniciales a la policía, y las menciones que hace sobre el color de la cara de alguno de los atacantes. Se dice que el testigo incurrió en contradicciones en su relato de los hechos y que la agravante cuestionada, de naturaleza personal, sólo afecta a la persona que emplea la medida como garantía de su impunidad, dejando claro el testigo que sólo se trata de uno de los autores.

2. Sin perjuicio de reconocer como regla general, que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es de aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no siendo transmisible ni comunicándolo al que actúa a cara descubierta -- SSTS 314/99 ; 207/2000 ó 15 de Febrero de 1997 --, es lo cierto que esta regla quiebra cuando existe una estrategia conjunta entre los diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara cubierta. En tal sentido se pronuncia la STS de 31 de Julio de 2001 que en caso de concertación delictiva, entre varios, extendió la agravante de disfraz a aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia delictiva escogida. No existió una precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido la comunicabilidad de la agravante a aquéllos otros que no la adoptaron, sino un plan conjunto en el que era preciso que uno no llevase disfraz, pero sí los otros, por lo que se estimó la comunicabilidad de la agravante al que iba a cara descubierta porque el uso de disfraz por algunos lo era en beneficio de todos ( STS 28-12-10 ).

3. Esta es la situación que se contempla en el presente caso.

Volvamos al relato de hechos probados, intangible según el cauce casacional del motivo: en el momento más oportuno, cuando Javier estaba desprevenido fuera del domicilio, comprobando el cercado y agrupando a los animales, habiendo encargado a Leonor que fuera a por una linterna, fue abordado por los cuatro procesados. Dos de ellos - Pedro Antonio y Daniel - se abalanzaron sobre él, sujetándole por detrás para inmovilizarle, mientras Andrés , que llevaba una mascarilla en el rostro para no ser identificado, le golpeaba y le causaba cortes en el rostro, exigiéndole que le entregara el dinero; a continuación, le pusieron en la cara un trapo con alguna sustancia que le hizo quedar semiinconsciente, tras lo cual le arrastraron por la carretera, introduciéndolo en la casa, donde rompieron la bombilla de la lámpara de la habitación más próxima a la puerta de entrada para evitar ser reconocidos. Acto seguido, tras indicarles Javier dónde guardaba el dinero, se llevaron una suma indeterminada y otros efectos por valor de 625 euros. De acuerdo con el factum , es claro que el uso de disfraz por el coautor de los hechos, que de frente a la víctima le intimidaba con la navaja y le cortaba en la cara con ella, exigiéndole la entrega del dinero, fue debido a un plan previo que así lo exigía. El uso de la mascarilla en este escenario es claro que debe ser transmisible al recurrente aunque actuara a cara descubierta, pues ese era su "papel" en el plan previsto para facilitar la comisión del delito y su impunidad. En idéntico sentido, SSTS de 31 de Julio de 2001 ; 9 de Junio de 2004 y 383/2010 de 5 de Mayo.

Javier manifestó en el plenario que uno de los acusados, al que señaló como Andrés , llevaba oculto parte del rostro con una mascarilla, que éste fue el que le atacó de frente, mientras los otros le sujetaban por detrás, intentando inmovilizarlo. Ello revela, dice la sentencia en su noveno fundamento de derecho, la efectiva ejecución de un plan preconcebido por los cuatro acusados, en el que solamente el que había de estar cara a cara con la víctima debería portar disfraz. Acto que favorecía a los otros, cuyo anonimato se vio favorecido, al no poderse identificar a su consorte delictivo.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.

1. Alega el recurrente que los hechos no constituyen delito de lesiones con instrumento peligroso con agravante de abuso de superioridad; aclara el motivo que se refiere más bien a la no participación de los condenados en los hechos, todo ello en relación directa con los datos y pruebas que se arguyen en los anteriores motivos. La condena del recurrente se ha basado en el criterio policial de similitud de modus operandi y en la declaración viciada de Faustino y su esposa, únicos que conocían la existencia del dinero en el domicilio de la víctima. Y el motivo expone la comparación entre la comisión de los hechos de autos y el modus operandi del " Bernardino Encarnacion Daniel Pedro Antonio Carlota Andrés ". Además, los autores sólo encontraron 200 euros y no registraron para nada el domicilio, pese a que estaba a su disposición, sin riesgo alguno, dado que Javier estaba inconsciente y Leonor cadáver. Proceder que no se explica si se pone en relación con la conducta delictiva que seguía el denominado " Andrés Bernardino Encarnacion Daniel Pedro Antonio Carlota ".

2. Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional en el acto del juicio oral, y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E ., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia ( STS 12-7-07 ).

3. Pese a denunciar, como en los motivos precedentes, la infracción de preceptos penales sustantivos, el motivo, en definitiva, cuestiona la condena del recurrente, por entender que la misma viene a carecer de prueba suficiente en que basarla.

En la sentencia recurrida se ofrece la razonada exposición de los medios probatorios que han conducido al Tribunal de instancia a la convicción sobre la participación de los procesados en los hechos; el fundamento de derecho cuarto afirma que dichos medios probatorios de cargo son: 1º) las declaraciones de los coacusados Faustino y Carlota , ambos habían declarado como imputados en sede instructora -primero ante la policía, después ante el Juez- que los autores de los hechos eran Curro, Andrés , Pedro Antonio y el recurrente, según les había manifestado el propio Pedro Antonio ; y, al retractarse ambos coacusados en el plenario la Sala de instancia expone que sus manifestaciones primeras, rectificadas tres años después en el plenario, gozan de mayor credibilidad que las ofrecidas en la vista oral, pues fueron prestadas de manera libre y voluntaria, sin presión ni coacción alguna, y se vieron corroboradas por los siguientes elementos probatorios; 2º) la declaración de la víctima, Javier , en la vista oral, en la que reconoció a Andrés y Bernardino , éste último como el que fue a por Leonor ; si bien la sentencia reconoce que el testigo ha ofrecido nombres diversos de los autores de los hechos, dificultando la investigación, llegando a manifestar ante el Juez que desconocía a los autores, se concluye que su conducta estuvo guiada por el miedo -a nuevas agresiones- y la traumática experiencia de lo sucedido -conforme se aprecia a tenor de la declaración del testigo Guardia Civil amigo del declarante, y del informe pericial sobre el estado psicológico del declarante-, y que en el acto de juicio oral su declaración y el reconocimiento efectuado de forma libre y voluntaria, tienen validez probatoria, siendo que el hecho de saber que los autores ya estaban siendo enjuiciados por los hechos, tres años después, le había podido liberar de sus temores. Se subraya, asimismo, que el testigo carece de móviles espurios, por el contrario, reconoció que tenía muy buena relación de amistad con Faustino , y que Leonor se llevaba muy bien con Encarnacion y Carlota ; 3º) los testimonios de las hijas de Leonor y la declaración de Javier corroboran que Faustino , Encarnacion y Carlota acudían a casa de Javier y Leonor para hacer tratos con Javier y por la amistad que habían trabado, y que los tres mencionados sabían que éste usaba dinero en metálico y lo guardaba en su dormitorio; asimismo, coincidieron los testigos en declarar que mientras Javier trataba con Faustino , las mujeres charlaban contando Leonor a Encarnacion y Carlota su temor a que las bestias se escaparan del cercado. Ello es determinante, pues la argucia para que Javier saliera de casa que emplearon los asaltantes fue precisamente el aviso -dado por una voz de hombre- de que las bestias habían salido del cercado; de otro lado, el dinero sustraído fue el que se hallaba en la "coqueta" del dormitorio, sin que los asaltantes se entretuvieran en registrar otras dependencias -de hecho, dejaron dinero en la casa-; 4º) los indicios de la participación de los acusados en los hechos, que se desprenden de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ellos, intervenidas judicialmente, de las que la sentencia llega a transcribir 17 pasajes, reveladoras de la implicación de los acusados en los hechos así como de la situación de tensión y nerviosismo cuando Faustino recibe la citación para declarar ante la Guardia Civil ante el temor de verse implicados ("dice que la próxima vez que vaya, que lo llamen que canta" le dice el recurrente a Pedro Antonio en una de las conversaciones); y 5º) la presencia en las inmediaciones de la vivienda de Javier de una furgoneta blanca, vieja y con abolladuras, propiedad del acusado Pedro Antonio . Dos testigos declararon haber visto la mañana del día de los hechos una furgoneta así, estacionada enfrente de la casa, con dos personas dentro, de tez oscura, pelo largo y aspecto agitanado. Y otro testigo manifestó que Pedro Antonio conducía una furgoneta blanca y vieja. No es obstáculo para ello el que conste en autos, dice la sentencia, que el citado vehículo estuviera dado de baja en tráfico.

Y la Sala concluye que el modo de operar de los acusados revela la actuación de común acuerdo para perpetrar los hechos. Javier dijo que dos le sujetaron por detrás mientras un tercero le golpeaba y agredía con la navaja y el cuarto, el más robusto, fue a por Leonor .

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.

1. Se alega por el recurrente que los hechos no son constitutivos de asesinato. Dice el motivo que Leonor falleció como consecuencia del pisotón en el cuello, pisotón que da la sensación de producirse en el fragor de la pelea que mantiene la víctima por huir y el agresor por retenerla y reducirla con la intención evidente de que no pueda pedir auxilio. No parecen concurrir las circunstancias propias del asesinato, pues si la víctima al ser advertida por su pareja hubiese huido hacia la casa, encerrándose allí, posiblemente no hubiera fallecido, porque si hubiera habido intención de matar, se hubiese hecho con Javier . Es difícil concluir que hubo una actuación alevosa por parte del autor, único, según las testificales obrantes en autos y en fase de plenario, y, en consecuencia, admitir la calificación jurídica que efectúa la sentencia y que, además, se extiende a los cuatro condenados.

2. Tiene declarado esta Sala que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( STS 18-7-05 ).

3. El Tribunal sentenciador explica que la actuación sobre Leonor , fue alevosa; cuando Leonor salió de la vivienda con la linterna que Javier le había pedido, se vio sorprendida por la presencia de los acusados, y, aunque intentó huir y pedir auxilio, no lo consiguió, al ser atacada por uno de aquéllos, que tras golpearla y tirarla al suelo, le propinó uno o varios pisotones en el cuello, imprimiendo fuerza sobre el mismo, produciéndole lesiones que le causaron la muerte. No sólo es una acción conscientemente idónea para causar la muerte, que pone de relieve la voluntad de matar, no sólo del agresor, sino de los demás acusados, que nada hicieron para impedir la acción, ni socorrieron a la víctima, sino que se trata de un ataque que aprovechó la situación de indefensión de la víctima, dada por las circunstancias concurrentes: la edad de la atacada, que tenía 64 años, siendo su atacante un varón joven cuya superioridad física era evidente, produciéndose el hecho cuando Javier estaba imposibilitado de acudir en su ayuda, de noche y sin la presencia de nadie más en los alrededores. La situación objetiva de desvalimiento de la víctima era manifiesta y sus posibilidades de defensa, nulas.

Y es indiscutible que el asesinato es atribuible a todos los asaltantes. Como se explica en la Sentencia de esta Sala de 14-07- 10 es preciso para apreciar la coautoría el acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca. Y es lo aquí sucedido, los acusados actuaron de común acuerdo, con un reparto de papeles, para perpetrar el robo en la forma vista, atacando a Javier y reduciéndole, agrediéndole, con una navaja, y atacando también a Leonor , cuya presencia en el domicilio conocían; todos los acusados aún cuando no materializaron de manera directa y personal el acto mortal contra la víctima, se integraron desde el primer momento en el plan común realizando las acciones necesarias para dejarla sometida a la acción de quien materializó la acción final homicida.

El motivo es improsperable y procede su inadmisión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que la primera orientación investigadora hacia los condenados partió de una declaración efectuada por Faustino y su esposa Carlota , tíos del recurrente, que en fase de plenario se acogieron a su derecho a no declarar y no ratificaron sus anteriores declaraciones; tales declaraciones estaban viciadas y no constituyen prueba anticipada alguna puesto que en fase de plenario se escuchó una conversación telefónica intervenida entre Carlota y la hermana de su marido en que la primera cuenta que declararon presionados por la Guardia Civil. Pero, en cualquier caso, sin valorar la veracidad de tales presiones, se dice, lo cierto es que no se advirtió en momento alguno ni a Faustino ni a Carlota de la exención prevista en el art. 416.2 de la LECrim , por lo que sería de aplicación la teoría sobre los "frutos del árbol envenenado".

2. Las declaraciones efectuadas en Comisaría y ante el Juzgado de Instrucción lo fueron en calidad de imputada, por lo que no era precisa la aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual queda reservado para los testigos, máxime cuando aquellas declaraciones, por la condición en ese momento de la declarante, como detenida e imputada, se prestaron tras la advertencia, aún más genérica que la del referido artículo 416 de la Ley procesal , de su derecho a no hacer manifestación alguna.

   La Jurisprudencia ha entendido que es posible valorar como prueba de cargo el contenido de declaraciones sumariales del acusado o de testigos prestadas ante el Juez con todas las garantías, aun cuando rectifique en el Juicio oral, aceptando unas u otras siempre que lo razone debidamente y que aquellas sean incorporadas debidamente al debate procesal ordinariamente mediante la lectura prevista en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien de forma suficiente a través del interrogatorio ( STS 22-01-10 ).

3. Han de efectuarse dos precisiones sobre la denuncia formulada; la primera es que, como apunta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, Faustino , en tanto que cuñado de los coacusados, no tiene la relación parental que el art. 416 de la ley procesal comprende, pues no es colateral consanguíneo; la segunda, que tanto él como Carlota , efectuaron sus manifestaciones en calidad de imputados -de hecho, han sido condenados como cómplices- y de forma espontánea respecto de la implicación de los coacusados.

   Dice el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida que, cuando Faustino y Carlota prestaron declaración en calidad de imputados ante el equipo de homicidios de la Guardia Civil, al ser preguntados acerca de si conocían a los autores del hecho manifestaron que sí, que "cuando fue citado en el cuartel" "se dirigió a casa de su cuñado Pedro Antonio " "allí le preguntó por el caso de "el Pica", "y Pedro Antonio , concretamente le dijo que habían sido los hermanos de su mujer", "que les increpó por lo ocurrido con la idea de que le sacaran de este lío y entonces su cuñado Pedro Antonio le puso un cuchillo en el cuello, amenazándole (...) e iba a hacer cosas como dijera algo a alguien". Difícilmente se podía efectuar la advertencia sobre la inexistencia de la obligación de no declarar contra los procesados, cuando fueron los declarantes, al ser ellos investigados sobre los hechos, los que se refirieron a los coacusados.

   Añade la sentencia que posteriormente su mujer Carlota declaró en términos similares, y, más tarde, en el Juzgado de Instrucción, ambos coacusados ratificaron en su integridad dicha declaración, manteniendo su incriminación frente a los otros coacusados. Y en el acto de juicio, los dos se retractaron de sus manifestaciones diciendo que incriminaron a sus familiares porque la Guardia Civil se lo dijo. Presiones y amenazas que la Sala de instancia consideró ayunas de todo indicio probatorio. Siendo que las declaraciones "muy al contrario" se prestaron en calidad de imputados con información de derechos y asistencia letrada, haciendo constar a su inicio que se prestó libremente sin objeción ni incidencia. Y las declaraciones en el plenario de los agentes actuantes revelan que no hubo presiones sobre los declarantes respecto de la custodia de sus hijos pequeños. Subraya la sentencia que las manifestaciones se rectificaron tres años después, en el plenario, sin que en todo ese tiempo se denunciaran las citadas coacciones y presiones, ni se preocuparan de rectificar lo declarado.

   La Sala desecha la invocación que hizo la defensa del art. 416 de la LECrim al considerar que los declarantes siempre han manifestado como imputados con instrucción de sus derechos y asistencia letrada, pese a lo cual decidieron libre y voluntariamente prestar su declaración inculpando a los otros coacusados.

   Esas manifestaciones iniciales carecen pues de la tacha que el motivo les anuda para viciar las diligencias posteriores y la entidad incriminatoria de las pruebas practicadas en el plenario, como la relevante declaración de la víctima. Corresponden a las de un coimputado y vienen corroboradas en su sentido incriminatorio por una serie de hechos o indicios externos o periféricos que las dotan de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio in dubio pro reo.

1. Alega el recurrente que existe una innegable conexión entre la presunción de inocencia y el principio de "in dubio pro reo"; la prueba practicada en la vista oral corrobora los hechos expuestos en el escrito de defensa, por los que se propugnaba la presunción de inocencia, si a ello se añaden las testificales de amigos y vecinos que muestran su extrañeza por los hechos, y las contradicciones e imprecisiones del perjudicado, es claro que éste oculta la identidad de los autores de los hechos. De hecho el extremo de que se le puso un trapo en la boca impregnado con alguna sustancia está totalmente falto de acreditación.

2. El principio in dubio pro reo actúa en la medida en la que, aun habiéndose realizado una actividad probatoria adecuada al fin propuesto, sin embargo la prueba obtenida hubiere dejado dudas en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, en cuyo caso le corresponde absolver a aquél. Por ello, tal principio sólo debe operar en los casos en que la Sala no alcance la necesaria convicción acerca de la certeza de los hechos, pero no cuando, como es el caso, afirma su convicción plasmada en el factum . Sólo en el primer caso, si a pesar de ello se hubiese dictado una sentencia condenatoria, el mencionado principio podría ser alegado casacionalmente ( STS 25-05-11 ).

3. La denuncia del recurrente no puede ser acogida; ya se ha visto con anterioridad cómo la Sala sentenciadora afirma -en el inicio del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida- que el hecho probado es el resultado de la convicción alcanzada por el Tribunal tras ponderar las pruebas de cargo y de descargo suministradas por las partes y regularmente practicadas en el plenario, habiendo atendido el Tribunal para obtenerla, singularmente por lo que atañe a los hechos nucleares enjuiciados, a la declaración de la víctima, a la declaración de los coacusados, a la declaración de los testigos, al material obtenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y a los distintos informes médico forenses. Y reitera el fundamento de derecho cuarto que la prueba de cargo practicada en el juicio oral permite al Tribunal alcanzar el estado de convicción necesario para concluir la participación de los acusados Andrés , Bernardino y Pedro Antonio , y de Daniel en la perpetración de los delitos.

No se menciona duda alguna al respecto, ni el motivo la expone, por parte del Tribunal sentenciador.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

RECURSO DE Pedro Antonio

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.

1. En términos prácticamente idénticos a los que se contiene en la formulación del primer motivo del recurso antes examinado, el recurrente alega que los hechos no son constitutivos de delito de robo con violencia con instrumento peligroso en concurso con delito de allanamiento de morada con agravante de disfraz. En su desarrollo se expone el argumento de que a la vista de la instrucción y de lo acontecido en el plenario, el recurrente no tuvo participación alguna en los hechos por los que ha sido condenado. El motivo invoca distintos extremos del atestado, cuestiona las manifestaciones del principal testigo de los hechos, que incurrió en contradicciones, y menciona diversas manifestaciones testificales sobre la identidad de los autores de los hechos, referida por la víctima -individuos de Algeciras, rumanos- así como sobre la inexistencia de prueba de la comisión de un delito de robo. Se destaca que el perjudicado no reconoció al recurrente como autor de los hechos en el plenario.

2. Para dar respuesta a las alegaciones del recurrente basta la remisión a cuanto se expuso en el primer razonamiento de esta resolución, dada la identidad de las cuestiones planteadas por los recurrentes.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida de la agravante de disfraz 22.2 CP respecto de Baltasar -sic-. Se formulan, asimismo, los dos siguientes motivos de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley.

1. Alega el recurrente en estos motivos, respectivamente, la aplicación indebida de la agravante de disfraz, que los hechos no constituyen delito de lesiones con instrumento peligroso con agravante de abuso de superioridad y que los hechos no son constitutivos de asesinato.

   Los argumentos y el desarrollo de los tres motivos guardan absoluta correspondencia con los formulados bajo igual enunciado por el recurrente anterior.

2. Las alegaciones del recurrente han obtenido respuesta con anterioridad puesto que en el desarrollo de los motivos se plantean extremos que han sido examinados, con el resultado visto, en los precedentes razonamientos de esta resolución, a los que ahora cabe remitirse en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

   Y procede, en consecuencia, su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se denuncia que no se advirtió de la dispensa de la obligación de declarar contra sus hermanos a Faustino .

Como sucede con los extremos anteriores, esta denuncia ha sido objeto de análisis con anterioridad sin que sea preciso añadir nada más a lo ya expuesto para concluir el rechazo del motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio in dubio pro reo.

De nuevo las alegaciones del motivo resultan coincidentes con las del anterior recurso en lo relativo a la denuncia sobre la presunción de inocencia, por lo que nos remitimos a lo razonado para el rechazo del presente motivo.

Procediendo su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

RECURSO DE Faustino , Encarnacion Y Carlota

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el motivo de su recurso al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Denuncian los recurrentes, tras manifestar su adhesión a los argumentos y fundamentos de los otras partes recurrentes, así como su ratificación de todo lo expuesto y argumentado a lo largo del procedimiento, que se ha producido quebrantamiento de forma, mediante la exposición de tres apartados o alegaciones que evidencian que el fondo de la impugnación es otro.

   En la primera se viene a decir que la Sala sentenciadora ha dado por cierta la versión de los hechos que los recurrentes ofrecieron en sede policial y judicial; por ello, inexcusablemente, debe admitirse como probado que los recurrentes no supieron quiénes fueron los autores de los hechos hasta febrero de 2009 en que Faustino fue a casa de su cuñado Pedro Antonio a preguntarle y éste se lo confesó, como así se manifiesta en las manifestaciones del recurrente, y, por ende, la no participación de los mismos como cómplices en los actos. Pero la sala omite esta circunstancia, sin explicación alguna, cayendo en una manifiesta contradicción entre los hechos probados.

   En la segunda, se aduce que los comentarios de la sentencia sobre las transcripciones de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los acusados implican que la Sala también las ha considerado totalmente válidas a efectos probatorios. La recurrente cita tres pasajes de entre los invocados en los que, dice, se pone de relieve el nerviosismo de Carlota por las actividades policiales en torno a ella y a su marido y su hermana Encarnacion , en relación con el asalto a la vivienda de las víctimas, y su afán por obtener recursos económicos de sus hermanos para poder pagar un abogado distinto al de éstos, pero también se ponen de manifiesto hechos que la Sala ignora por completo, que es la propia Carlota la que le pregunta a su hermano que le confirme si han sido ellos los autores del asalto -lo que implica su total ignorancia sobre el mismo y, por supuesto, que ella o su marido, o su hermana Encarnacion hayan sido los que han facilitado información sobre los asaltados al menos de forma consciente o intencionada, pues de lo contrario esa pregunta sería capciosa-, que ella en ningún momento ha obtenido beneficio del asalto y, además, se extraña, le llama "tonto" y censura a su hermano por haber asaltado a las víctimas a sabiendas de la amistad que les unía con ellos -con su marido, con su hermana Encarnacion y con ella misma-. Las conversaciones no se pueden tener en cuenta de forma sesgada y no se puede llegar a otra conclusión que la de que los recurrentes no intervinieron en los hechos de los que conocieron en febrero de 2009.

   Y en la tercera, se aduce que lo que no se admite es que los recurrentes hayan facilitado la información que se dice a los autores de los hechos. De los usos y costumbres de las víctimas se dice que no eran secretos ni mucho menos, sino públicos y notorios para todas las personas que de una forma u otra tenían relación con aquéllas. El perjudicado se dedicaba a la compraventa de objetos y animales, trataba con diversidad de personas y siempre utilizaba las mismas pautas de comportamiento como manifestó el propio Javier , siendo que dos testigos manifestaron que el día de los hechos le estuvieron esperando varias horas solos en la finca; su vecino ratificó la multitud de personas que acudían para hacer tratos, incluso en horas inusuales, el testigo Guardia Civil, amigo de la familia, reconoce que los usos y costumbres de Javier eran conocidos por todo el que hacía tratos con él, e incluso le llegó a recomendar en varias ocasiones que no dejara el dinero en su casa. El propio Javier y las hijas de Leonor adveraron que ésta le contaba el miedo de que los animales se escapasen a todo con el que hablaba.

   No hay prueba alguna en la sentencia de que fueran los recurrentes quienes facilitaron la información a los supuestos autores de los hechos, la misma era sabida por multitud de personas y cualquiera pudo facilitarla, siendo que se reconoce de forma expresa que Javier mantuvo relaciones comerciales e hizo tratos, en la forma habitual, con el padre de los Daniel y con Pedro Antonio . Los recurrentes no han sido cómplices, no han facilitado información, ni han sido conscientes de la intencionalidad de los autores ni han tenido voluntad de hacerlo ni de causar mal alguno a las víctimas.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ).

3. En cuanto a la denuncia sobre la contradicción entre los hechos probados, es claro que la simple lectura del apartado en que los mismos se contienen pone de manifiesto que no resultan, en modo alguno, contradictorios. La valoración que el Tribunal ha efectuado de las pruebas practicadas, en este caso, de las manifestaciones del recurrente, y las restantes pruebas, no guarda relación alguna con el vicio procesal denunciado.

   Se confunde el motivo formal con una cuestión valorativa ajena al mismo. Sencillamente la pretensión del recurso es imponer un sustrato fáctico en sustitución del constatado por el Tribunal provincial ( STS 26-3-04 ). Porque las alegaciones de los recurrentes combaten expresamente la convicción de condena del Tribunal sentenciador, sin aducir argumentos propios del quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim , a cuyo amparo se formula el motivo.

   Y habida cuenta que se cuestiona la ausencia de prueba de la participación -calificada de complicidad- de los recurrentes en los hechos, es preciso constatar que la sentencia recurrida expone en su fundamento de derecho séptimo las razones por las que se considera acreditada dicha participación. Así, se dice que las declaraciones de las hijas de Leonor , Rosa y Pilar, y de Javier , arrojan indicios suficientes para concluir que debido a la amistad que los tres recurrentes mantenían con Javier y Leonor , y por razón de haber frecuentado la vivienda de ambos, conocían los horarios, las costumbres y miedos y temores de la pareja. Sabían que Javier guardaba el dinero en el propio domicilio, en su dormitorio, que no tenían sistema de alarma, que tenía miedo de que el ganado se escapara del cercado por el riesgo de dañar a los vecinos. Dice el Tribunal que los autores de los hechos disponían de esa información, pues provocaron la salida inmediata de ambos de la vivienda empleando la argucia de hacer creer que los animales habían escapado del cercado. Y dicha información sólo pudo ser proporcionada por los recurrentes, amigos del matrimonio. Asimismo, los recurrentes conocían que los otros acusados para conseguir la sustracción del dinero debían usar la violencia o la intimidación para vencer la resistencia de los moradores de la vivienda.

   En consecuencia, no existiendo quebrantamiento de forma, y habiendo razonado el Tribunal sentenciador la convicción de condena de los recurrentes sobre la valoración de las pruebas practicadas en autos, no cabe sino rechazar la impugnación formulada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: