STS 314/1999, 5 de Marzo de 1999

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso689/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución314/1999
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Cesary Imanol, contra Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 16ª), de fechas 26 de diciembre de 1996 y de y 25 de febrero de 1997, ambas por delito de ROBO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde- Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. Casielles Moran por Imanoly Sr.Ruiz Esteban por Cesar.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 24/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 16ª), que con fecha 26 de diciembre de 1996, dictó sentencia que condenaba a Cesary cuyos HECHOS PROBADOS dicen textualmente:

    Sobre las 14,40 horas del día nueve de octubre de 1995, el acusado Cesar, mayor de edad y con antecedente penal no computable, en unión de otras dos personas, puesto de común acuerdo y en acción conjunta, penetraron en el garaje del inmueble de la AVENIDA000número NUM000de San Sebastián de los Reyes, en donde permanecieron ocultos hasta que el vecino Don Romeo, representante de relojería de la DIRECCION000. aparcó su automóvil matrícula N-....-IJ, marca BMW procediendo a continuación a abordarle, intimidándole con pistola de características desconocidas uno de los tres, individuo sin identificar que ocultaba su rostro con un pasamontañas, circunstancia conocida por los otros dos. A continuación le obligaron a introducirse en el interior de un aseo ubicado en el propio garaje, sin cesar en ningún momento de amenazarle con la pistola, esposándole con unos grilletes Cesara una cañería. Acto seguido le exigieron la entrega de las llaves de su coche, valorado en 3.050.000 pesetas, dándose a la fuga a continuación, dos de ellos en el vehículo marca Xantia con el que habían llegado al lugar y Cesarcon el coche del señor Romeoy con todo lo que había en su interior, esto es 450 relojes, marca Radiant, valorados en 3.150.000 pesetas, distribuídos en tres maletas tasadas en 46.000 pts.

    Con fecha cuatro de diciembre de tal año fué detenido Cesarque portaba uno de los relojes sustraídos. Practicándose ese mismo día un registro en su casa, autorizado por la autoridad judicial y ante la presencia de Secretario de tal clase, interviniéndole otros 74 relojes de los sustraídos.

    El total de relojes recuperados fueron 92, pues otros 17 se ocuparon en poder de otras personas. Estimándose pericialmente el valor del total de los relojes recuperados en 644.000 pesetas. Igualmente se ha recuperado el vehículo matrícula N-....-IJ.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos condenar y condenamos a Cesarcomo autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y con toma de rehenes, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, privación por un año del permiso de conducir o del derecho de obtenerlo por igual tiempo, al pago de la mitad de las costas procesales y a que indemnice a la DIRECCION000. en 2.552.000 pesetas.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

    Que posteriormente se dictó sentencia en la misma causa por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de febrero de 1997 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Sobre las 14,40 horas del día nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, el acusado Imanol, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 8.5.1992 por delito de robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión, en unión de Cesar, ya juzgado por estos hechos y de una tercera persona, puestos de común acuerdo y en acción conjunta, penetraron en el garaje del inmueble de la AVENIDA000, número NUM000de San Sebastián de los Reyes, en donde permanecieron ocultos hasta que el vecino don Romeo, representante de relojería de la DIRECCION000. aparcó su automóvil matrícula N-....-IJ, marca BMW, procediendo a continuación a abordarle, intimándole con pistola de características desconocidas uno de los tres, individuo sin identificar que ocultaba su rostro con un pasamontañas, circunstancia conocida por los otros dos. A continuación le obligaron a introducirse en el interior de un aseo ubicado en el propio garaje, sin cesar en ningún momento de amenazarle con la pistola, esposándole con unos grilletes Cesara una cañería. Acto seguido le exigieron la entrega de las llaves de su coche, valorado en 3.050.000 pts, dándose a la fuga a continuación, Imanoly el tercero en el vehículo marca Xantia con el que habían llegado al lugar y Cesarcon el coche del señor Romeoy con todo lo que había en su interior, esto es, 450 relojes, marca Radiant, valorados en 3.150.000 pesetas, distribuídos en tres maletas tasadas en 46.000 pesetas.

    Con fecha cuatro de diciembre de tal año fue detenido Cesarque portaba uno de los relojes sustraídos. Practicándose ese mismo día un registro en su casa, autorizado por la autoridad judicial y ante la presencia de secretario de tal clase, interviniéndole otros 74 relojes de los sustraídos.

    El total de relojes recuperados fueron 92, pues otros 17 se ocuparon en poder de otras personas. Estimándose pericialmente el valor del total de los relojes recuperados en 644.000 pesetas, los cuales han sido objeto de devolución.

    Igualmente se ha recuperado y devuelto el vehículo matrícula N-....-IJ.

    Dicha Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Imanol, como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y con toma de rehenes, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de diez años y un día de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, privación por cinco años del permiso de conducir o del derecho de obtenerlo por igual tiempo, al pago de la mitad de las costas procesales y a que indemnice a la DIRECCION000. en 2.552.000 pesetas, conjunta y solidariamente con el ya juzgado Cesar.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

  3. - Notificadas dichas sentencias a las partes se interpusieron sendos recursos de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, tramitándose conjuntamente los recursos formulados contra ambas sentencias por referirse a un mismo procedimiento.

  4. - La representación de Cesarbasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, amparado en el art. 24.2 de la Constitución Española, con base en el art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el apartado primero del art. 851 de la L.E.Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, con base en el apartado tercero del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 501.4 del Código Penal de 1973, por entender no hubo toma de rehenes.

TERCERO

Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, en concreto las declaraciones de los funcionarios de policía.

CUARTO

(primero por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA), con base en el apartado primero del art. 850 de la L.E.Criminal, por haberse denegado prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa despúes de haberse acordado su práctica.

La representación de Imanolbasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, amparado en los arts. 850 y 851 de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos de procedimiento que suponen una vulneración o ataque a los derechos fundamentales de defensa y tutela judicial efectiva reconocidos en la C.E., concretamente en sus arts. 24 y 25.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 851.3 por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto del debate de la vista oral, concretamente la relevancia jurídico-penal del resultado negativo de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de su representado.

TERCERO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto, 501.4, 516 bis y 1 y 14 del Código Penal derogado.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto el art. 10.7 del Código Penal derogado.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por haberse producido en el Juzgador error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del mismo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando a los efectos del art. 855 de la L.E.Criminal, diversos folios, así como el acta del juicio oral en lo referente a declaraciones del Guardia Civil 10.056.646 y del coacusado Cesar.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal, así como los recurrentes respectivamente de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Cesar.

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de D.Cesar, contra la sentencia de 26 de diciembre de 1996 que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación y toma de rehenes, con la agravante de disfraz, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor se articula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).

En el caso actual la Sala sentenciadora dispuso de pruebas de cargo, directas e indiciarias, que se refuerzan mútuamente y que cabe considerar hábiles y suficientes para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Como prueba directa contó la Sala sentenciadora con la declaración de la víctima del delito, la persona atracada, que prestó su testimonio en el juicio oral, con todas las ventajas y garantías derivadas del respeto a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, identificando con certeza al acusado como uno de los autores del robo. Esta identificación, practicada en el acto del juicio oral con plenas garantías, constituye una prueba de cargo constitucionalmente válida, cuya credibilidad o fiabilidad puede la defensa cuestionar contradictoriamente durante el juicio, pero que en definitiva al Tribunal sentenciador corresponde valorar con las ventajas de la inmediación, sin que pueda revisarse en este trámite casacional la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, y sin que quede invalidada en absoluto por el hecho de que se hubiesen practicado con anterioridad reconocimientos fotográficos, mera diligencia de investigación que no cuestiona ni invalida los reconocimientos que se practiquen con posterioridad (Sentencia, entre otras, nº 642/97, de 29 de abril y 1352/98, de 11 de noviembre)..

Pues bien, además de esta identificación practicada en el juicio "sin ningún género de dudas", de forma "inequívoca, clara y contundente" (fundamento jurídico segundo, párrafo tercero, de la sentencia de instancia), también dispuso la Sala sentenciadora, como prueba indirecta pero de una singular potencia acreditativa, de la declaración testifical prestada "de forma clara y precisa" en el propio acto del juicio oral, por un agente de la policía judicial que venía haciendo objeto de vigilancia al acusado-recurrente, y que si bien no contempló personalmente la realización material del robo, -por efectuar su vigilancia desde fuera del inmueble- sí observó como el acusado llegaba al lugar del hecho con el vehículo utilizado durante la comisión del robo, como se realizaban las labores auxiliares de vigilancia y comunicaciones, como se introdujo en el garaje de la casa donde el robo tuvo lugar y como lo abandonó, pasados 15 o 20 minutos, inmediatamente despúes de la comisión del delito.

Si a ello añadimos la ocupación en el domicilio del acusado de nada menos que 74 objetos procedentes del robo y el hecho de que el propio recurrente llevaba puesto uno de los relojes sustraídos, cuando fué detenido, difícilmente puede imaginarse un supuesto en el que concurra un elenco probatorio más contundente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo del presente recurso de casación se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por estimar indebidamente aplicado el art. 501.4º del Código Penal 1973, al entender que no hubo toma de rehenes.

Son rehenes aquellas personas a quienes se priva temporalmente de su libertad como prenda o garantía para posibilitar o asegurar un concreto propósito. En el caso del delito de robo con toma de rehenes, dicho propósito ha de ser el apoderamiento de la cosa o la huída de los culpables, debiendo ser la privación de libertad previa a la consumación del apoderamiento y tener una duración e intensidad superiores a las normalmente necesarias para la realización del delito.

En definitiva el presupuesto básico del delito de robo con toma de rehenes, prevenido en el art. 501.4º del Código Penal anterior, consiste en la concurrencia de una detención ilegal incardinada en la dinámica comisiva de un robo teniendo como frontera inferior la exclusión de aquellos supuestos de mínima duración temporal, ínsita en cualquier robo con violencia o intimidación.

En el caso actual concurren los cuatro elementos o requisitos integradores de esta figura delictiva, definidos por una dilatada doctrina jurisprudencial (ver, entre las sentencias más recientes, la nº 697/97, de 13 de mayo, la nº 349/98, de 11 de marzo y la nº 915/98, de 6 de julio): 1º) la privación a una persona de su libertad deambulatoria, encerrándola, inmovilizándola, compeliéndola a dirigirse o a permanecer en donde no desea, o utilizándola como parapeto o escudo defensivo; 2º) su utilización como rehén, es decir como prenda, garantía o instrumento para posibilitar o asegurar un concreto propósito; 3º) que dicho propósito consista precisamente en facilitar la ejecución de un robo con violencia o intimidación o la fuga de los culpables; 4º) que la privación de libertad tenga una intensidad temporal y cualitativa sensiblemente superior a la fugaz o mínima restricción de la libertad deambulatoria propia de la sustracción realizada. Consta, en efecto, en el supuesto enjuiciado, que la víctima fué abordada cuando aparcó su vehículo en un garaje e intimidada con una pistola por un individuo que llevaba el rostro cubierto por un pasamontañas, lo que, en principio ya determina una cierta restricción de su libertad, insita en la modalidad de robo realizada, pero posteriormente fué obligada a introducirse en un lugar cerrado (un aseo ubicado en el propio garaje), esposada e inmovilizada, sujetándola con unos grilletes a una cañería del aseo y despúes de exigirle las llaves de su vehículo, la dejaron allí encerrada, para facilitar la fuga, abandonándola en dicho estado de inmovilización, en el que permaneció hasta la llegada de la policía.

Con independencia de que el rescate policial se produjese en un lapso temporal más o menos largo (la Sala sentenciadora señala que transcurrieron al menos quince minutos hasta la llegada de la policía, avisada por un vecino del inmueble), es lo cierto que el encierro e inmovilización de la víctima superó notoriamente, tanto desde la perspectiva temporal como cualitativa, la mínima restricción de libertad propia de los delitos de robo con intimidación, que no requieren el encierro de las víctimas, ni la utilización de grilletes, ni su abandono en situación de inmovilización.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo de casación, articulado al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, alega error en la apreciación de la prueba, fundándose como documentos acreditativos del error en "las declaraciones de los funcionarios de policía". Su desestimación se impone pues dichas declaraciones testificales no constituyen pruebas documentales, sino personales.

El cuarto motivo (primero por quebrantamiento de forma, en la numeración del recurrente) alega denegación de prueba, al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal. El motivo carece de fundamento pues se refiere a la declaración de un supuesto testigo, cuya localización ha resultado imposible, pese a las gestiones policiales realizadas, ante los pocos datos facilitados por la parte proponente de la prueba. No cabe apreciar quebrantamiento alguno por la falta de práctica de una prueba, inicialmente admitida, cuya realización resulta materialmente imposible, dado el desconocido paradero del testigo propuesto y el resultado infructuoso de las investigaciones realizadas para su localización.

Recurso de Imanol

CUARTO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de D.Imanol, contra la Sentencia de 25 de febrero de 1997 que, por el mismo hecho que al recurrente anterior, le condenó como autor de un delito de robo con intimidación y toma de rehenes a la pena de diez años y un día de prisión mayor, se articula por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 de la L.E.Criminal.

Pese al cauce casacional elegido (quebrantamiento de forma, de los arts. 850 y 851 de la L.E.Criminal, sin concretar cual de los vicios formales prevenidos en dichos preceptos concurre en el caso actual), el desarrollo del motivo se refiere a la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, por la utilización policial de medios de investigación no permitidos por la ley. Estos supuestos medios ilegales consisten en la solicitud de intervención telefónica, prórroga de la misma y solicitud de entrada y registro domiciliario fundadas en un delito diferente del que finalmente es objeto de acusación y condena (contra la salud pública y no robo con intimidación) y en la realización de reconocimientos fotográficos, en sede policial y sin respetar lo prevenido en el art. 369 de la L.E.Criminal para los reconocimientos en rueda.

El motivo no puede prosperar, tanto por razones formales como de fondo. Desde el punto de vista formal no se cumple con los requisitos procesalmente establecidos para el recurso de casación al utilizar un cauce inadecuado y acumular diversas denuncias diferenciadas en un mismo motivo (art. 884.4º de la L.E.Criminal, en relación con el 874). Desde la perspectiva material o de fondo, no cabe apreciar las infracciones constitucionales denunciadas, pues en lo que se refiere a la intervención telefónica y entrada y registro (acordadas judicialmente en función de indicios, posteriormente no confirmados, de la participación del recurrente en otra actividad delictiva) no han sido utilizadas como prueba en el juicio del recurrente, dado su resultado negativo, y en lo que se refiere a la práctica de una actuación policial de muestreo de fotografías para su examen por la víctima del delito, se trata de una mera diligencia de investigación, sin valor probatorio, que no invalida los reconocimientos que se efectúen con posterioridad, como ya se ha indicado, y que no se rige por lo prevenido en el art. 369 de la L.E.Criminal, norma aplicable a supuestos diferentes de reconocimiento personal ante el Instructor. (Ver, Sentencia de 10 de febrero de 1997, entre otras).

En el caso actual ninguna de las referidas diligencias han sido utilizadas como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, contando el Tribunal sentenciador con pruebas directas (el reconocimiento e identificación sin ningún género de dudas del recurrente por la víctima del delito en el acto del juicio oral, como uno de los tres hombres que le atracaron en su garaje), indiciarias pero de una singular fuerza acreditativa (la declaración del agente de la policía judicial que tenía sometido a vigilancia al acusado, y atestigua su presencia en el lugar y momento de la comisión del delito, habiendo declarado como entró en el garaje poco antes de la comisión del hecho y como salió pocos minutos despúes de realizado el mismo, precisamente al volante del vehículo utilizado por los atracadores), e incluso con el reconocimiento del propio recurrente de que en el día de autos se encontraba con el otro acusado, ya condenado, y acudió con él a la localidad donde se cometió el robo, valorando la Sala sentenciadora la escasa credibilidad de sus adicionales manifestaciones exculpatorias en función de las contradicciones percibidas.

En definitiva, no cabe apreciar infracción alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente, ni tampoco de los derechos constitucionales de defensa y tutela judicial efectiva.

QUINTO

El segundo motivo de casación (letra B, en la ordenación del recurrente), también por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, denuncia incongruencia omisiva, por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de debate en la vista oral y concretamente la relevancia jurídica penal del resultado negativo de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente. El motivo carece de fundamento pues el vicio de incongruencia omisiva se refiere a supuestos en que se dejen de resolver pretensiones jurídicas formalmente planteadas, mientras que en el supuesto actual nos encontramos ante una cuestión de hecho (el resultado infructuoso de un registro domiciliario) que no requiere un pronunciamiento jurídico especial, concurriendo otras pruebas de cargo diferentes que desvirtúan la presunción constitucional de inocencia del recurrente.

SEXTO

El tercer motivo (letra c) denuncia infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por vulnerarse preceptos penales sustantivos, constituyendo un ejemplo más de motivos casacionales formalmente mal planteados que, a modo de rio caudaloso, mezclan conjunta y confusamente una pluralidad de preceptos distintos como supuestamente infringidos. En el caso actual se mencionan los arts. 1 y 14 del Código Penal derogado, los arts. 500, 501.4 y 516 bis del mismo texto legal y los preceptos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Comienza el desarrollo del motivo impugnando la concurrencia del "elemento subjetivo del tipo que prescriben los arts. 1 y 14 del Código Penal, es decir, la autoría", que estima la parte recurrente que no se cumple respecto de ImanolCubillas. El cauce casacional elegido impone un absoluto respeto de los hechos declarados probados, y en ellos consta claramente la actuación del acusado-recurrente, como coautor del robo objeto de acusación y condena, por lo que las supuestas infracciones denunciadas carecen de fundamento.

Por lo que se refiere a la infracción del art. 24 de la Constitución Española, la centra la parte recurrente en la supuesta violación del principio " in dubio pro reo" por estimar que el reconocimiento en rueda practicado durante la instrucción dió un resultado escasamente concluyente Pero lo cierto es que dicho principio sólo es invocable en casación en su vertiente normativa, es decir cuando es el propio Tribunal quien reconoce en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y sin embargo no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos otros supuestos, como el actual, en que lo que se pretende es que el Tribunal tenga dudas, cuando no las ha tenido, por la única razón de que la parte estima que el Tribunal debió dudar, ya que según el particular criterio de la parte existe base para ello. (Sentencias, entre otras, de 12 de Julio y 10 de Septiembre de 1997). Es al Tribunal sentenciador y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Por otra parte, en el caso actual, consta que el Tribunal no fundamenta su condena sobre la identificación practicada durante la instrucción, que es la que la parte recurrente tacha de poco concluyente, sinó sobre el reconocimiento realizado en su presencia durante el acto del juicio oral, que se efectuó "de forma inequívoca y sin ningún género de dudas", (fundamento jurídico tercero, párrafo tercero, de la sentencia condenatoria del recurrente), y que resultó corroborado, además, por otras pruebas, racionalmente valoradas en la sentencia de instancia.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

SEPTIMO

El cuarto motivo (letra D, en la ordenación de la parte recurrente), se formula por infracción de ley, al estimar vulnerado el art. 10.7 del Código Penal anterior, por entender que no concurre la agravante de disfraz pues no consta en los hechos probados que lo llevase el recurrente y lo cierto es que fué reconocido por el denunciante, lo que no habría ocurrido de haber hecho uso el acusado de pasamontañas u otros medios ocultadores de sus rasgos físicos.

La agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aún cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido (art. 65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los intervinientes utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor a la víctima (Sentencia de 7 de Diciembre de 1.990), o bien cuando en un atraco a una entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido esperar fuera del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza por no ser necesario aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en beneficio de todos (Sentencia 11 de Julio de 1.991), o cuando se acuerde que utilice disfraz aquél de los autores de una agresión o un robo que puede ser reconocido por la víctima o bien el único agente que es conocido en el lugar del hecho (Sentencia 7 de Diciembre de 1.990), o, en fin, cuando se planea un hecho delictivo incluyendo en el proyecto la utilización de disfraz por parte de los ejecutores materiales, para facilitar la ejecución y mejorar las posibilidades de impunidad, en cuyo caso la agravación se extiende a los partícipes que diseñaron la operación, aún cuando no se disfracen por no participar en su ejecución material.

Ahora bien, como señala la Sentencia de 7 de Diciembre de 1.990, cuando alguno de los delincuentes utiliza este artificio por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado él mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo, nos encontramos ante la necesidad de aplicar el párrafo 1º de dicho artículo 60, (hoy, art. 65.1º del C.P. 95) porque el hecho en que se funda la agravación consiste en una precaución "personal" que sólo puede servir para agravar la responsabilidad penal de quien obró así por su propio interés, habiéndose pronunciado en tal sentido las sentencias de esta Sala de 13 de abril de 1.977, 17 de marzo de 1.982, 7 de febrero de 1.985, 27 de noviembre de 1.987, 20 de septiembre de 1996 (nº 564/96) y 15 de febrero de 1997 (nº 183/97), entre otras.

En definitiva, exigiendo la apreciación de la agravante la concurrencia de los dos requisitos que la integran, lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 60 (hoy 65-2º), permite extender el elemento objetivo (desfiguración utilizada por uno de ellos) a todos los que lo conocieran, pero el elemento subjetivo no es transmisible, por lo que la agravante únicamente puede aplicarse a aquellos en que pueda apreciarse el propósito de búsqueda de una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad, propósito que concurrirá en todos ellos cuando la acción se concierte de manera que el uso del disfraz beneficia a todos , -como en los casos anteriormente citados- pero no cuando es una mera precaución personal de alguno de los intervinientes. (Sentencia de 20 de Septiembre de 1996, nº 564/96).

OCTAVO

Por las razones expuestas, en el caso actual procede la estimación del motivo. En efecto consta acreditado que uno de los autores del hecho (no identificado) utilizó un pasamontañas para ocultarse el rostro, precaución conocida por los dos recurrentes como señala la Sala sentenciadora, pero no consta en el hecho probado que dicha precaución se hubiese acordado precisamente para favorecer a todos los intervinientes, ni puede inferirse dicho ánimo común de la naturaleza del hecho, sinó más bien lo contrario, pues dada la índole del delito no se trataba de un medio necesario para cometerlo y mientras que todos los asaltantes se encontraban en las mismas condiciones de ejecución material y posibilidad de ser reconocidos, solamente uno de ellos utilizó el disfraz. Ha de concluirse, por tanto, que nos encontramos ante una mera precaución personal, adoptada por dicho agente por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no resultar identificado el mismo, es decir ante una causa personal de agravación que únicamente en él concurre (art. 65.1º C.P. 95).

No cabe estimar, en definitiva, que concurra en los dos recurrentes, condenados precisamente porque la víctima les identificó perfectamente, al actuar a rostro descubierto, el elemento subjetivo de la agravación, es decir la prosecución de una mayor facilidad en la ejecución del delito o de una más probable impunidad, dado que la utilización por otro de los asaltantes de dicha precaución personalísima ni aportaba en el caso actual una mayor facilidad en la ejecución ni tampoco unas mejores posibilidades de impunidad para los recurrentes, más bien al contrario concentraba en los mismos las posibilidades de identificación por parte de la víctima, como efectivamente ocurrió.

Como señala la reciente sentencia de 15 de febrero de 1997 (nº 183/97) "cuando el disfraz es puramente instrumental y beneficioso para el que se lo pone, no parece lógico ni razonable extender sus efectos agravatorios a aquellos partícipes que intervienen a cara descubierta, con el consiguiente riesgo de ser reconocidos, como ha sucedido en el caso presente", y que es precisamente lo que también se ha producido en el supuesto al que se refiere el recurso que ahora examinamos.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso en este aspecto concreto, dictando segunda sentencia en la que se excluya para el recurrente la agravante de disfraz, efecto beneficioso que debe ser extendido, conforme a lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Criminal, al otro recurrente que se encuentra en la misma situación.

NOVENO

El quinto y último motivo del presente recurso (letra E), se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al estimar la parte recurrente que se ha producido un error en la apreciación de la prueba fundado en documentos obrantes en los autos. Entre estos documentos se citan las declaraciones del coacusado y las de un agente de la policía judicial, prestadas durante el juicio, que en realidad constituyen pruebas de carácter personal y no documental, por lo que no son hábiles para fundamentar este motivo casacional. Cita también la parte recurrente el resultado negativo de la diligencia de entrada y registro, prueba que no es hábil para determinar un error en la apreciación del Tribunal en cuanto a la participación del acusado-recurrente en el hecho enjuiciado, pues dicha participación la deduce la sala sentenciadora de otras pruebas diferentes, directas e indirectas, como ya se ha señalado.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Imanolasí como por Cesar, CASANDO Y ANULANDO PARCIALMENTE las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sec.16ª) de fechas 26 de diciembre de 1996 y 25 de febrero de 1997, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas, instruyó procedimiento abreviado 24/96 contra Cesar, nacido el 20-9-1947, de cuarenta y nueve años de edad, hijo de Juan Carlosy de Encarna, natural de Buenos Aires (Argentina) y vecino de Móstoles, provincia de Madrid, de estado casado, sin profesión, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa y contra Imanol, nacido el 30.8.1950, de cuarenta y seis años de edad, hijo de Marcosy de Emilia, natural de Santiago de Chile y vecino de Madrid, de estado casado, sin profesión, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, se dictaron Sentencias con fecha 26 de diciembre de 1996 y 25 de febrero de 1997 que han sido CASADAS Y ANULADAS PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los de las sentencias impugnadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no concurre en la conducta de los recurrentes la agravante de disfraz, dándose por reproducidos los demás fundamentos de las sentencias impugnadas.III.

FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de las sentencias impugnadas, se suprime la apreciación de la agravante de disfraz, sustituyéndose las penas privativas de libertad impuestas por la de seis años y un día de prisión mayor para Cesary ocho años y un día de prisión mayor para Imanol, en quien concurre la agravante de reincidencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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