STS 453/2011, 25 de Mayo de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:3145 |
| Número de Recurso | 2602/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 453/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Jorge , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Herraiz Aguirre.Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Almería incoó Diligencias Previas nº 1900/07, contra Jorge , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sec. Primera) que, con fecha doce de junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Sobre las 19.45 horas del día 6 de febrero de 2007, en el Centro Penitenciario El Acebuche de esta Ciudad, por funcionarios del mismo, en la celda ocupada por el acusado Jorge , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en presencia del mismo y con ocasión de practicarse un cacheo, fue ocupado en la misma dos trozos de resina de cannabis sativa con un peso neto de 0,38 gramos, una pastilla y media de metadona y nueve pastillas y media de alprazolam, así como papel de fumar; al día siguiente sobre las 17,00 horas, se volvió a practicar por los mismos funcionarios otro cacheo en la misma celda y también en presencia del procesado, ocupándose 75 euros en billetes, un trozo de hachis, con un peso neto de 2,64 gramos, 84 pastillas de alprazolam, sustancia ésta incluida en la lista IV del convenio de 1971 así como 14 comprimidos de metadona, sustancia ésta incluida en la lista I de la Convención Única de 1961, que causa grave daño a la salud y que el procesado tenía en su poder para ulterior tráfico. La resina de cannabis sativa ocupada fue tasada en 13,77 euros y los comprimidos de metadona y alprazolam en 440 euros
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Debemos condenar y condenamos al acusado Jorge , como autor directamente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud cometido en centro penitenciario, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de quinientos euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de las costas procesales.
A la firmeza de la presente resolución solicítese al Gobierno un indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta, en atención a lo manifestado en la fundamentación precedente de la presente resolución.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.
Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Jorge .
MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 852 de la LECriminal, 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 del CP .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos y considerando que procede la adecuación de la norma a la LO 5/2010 de reforma del Código Penal; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día doce de mayo de dos mil once.
La representación legal de Jorge interpone recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 12 de junio de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de circunstancias que causan grave daño para la salud, cometido en centro penitenciario, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de quinientos euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, con las accesorias legales, así como al pago de las costas procesales.
Se formulan dos motivos casacionales.
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- El motivo primero, con defectuosa técnica casacional, aduce la existencia de error de Derecho del artículo 849.1 LECrim y al tiempo de error de hecho conforme al art. 849.2 LECrim . Viene, sin embargo, en su argumentación a alegar la vulneración de preceptos constitucionales, en concreto, del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo (Art. 24 de la Constitución Española).
Señala el recurso en síntesis que de la mera tenencia de posibles sustancias estupefacientes en la cuantía que se señala en el factum, no se puede tener por acreditada la finalidad que apunta y declara la sentencia, dado que no existiendo actos de tráfico concretos, se debió aplicar en todo caso la figura del "in dubio pro reo" , habida cuenta además de la condición de drogodependiente del que ahora recurre.
El motivo debe ser desestimado.
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Efectivamente, el recurrente no ha resultado condenado por un acto concreto de venta de sustancias en el establecimiento penitenciario en el que se hallaba recluido, sino por haberle sido hallados, tras dos registros sucesivos en su celda, además de setenta y cinco euros, tres trozos de hachís, quince comprimidos y medio de metadona y noventa y tres pastillas y media de alprazolam, sustancias estas últimas incluidas respectivamente en la lista IV del Convenio de 1971 y la lista I de la Convención Unica de 1961 .
En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga. A la vista de lo actuado, el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes al apreciar que dicha sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico.
La inferencia del destino al tráfico de la sustancia no puede tacharse de irracional o ilógica ni de contraria a las normas de la experiencia. Ello atendiendo al dinero en metálico hallado en la celda, a la variedad de sustancias ocupadas, su cantidad, que excede con creces de la sirve para cubrir las necesidades de acopio de un supuesto consumidor y el no menos importante dato de que no ha llegado a acreditarse ese supuesto autoconsumo.
Así, la sentencia de instancia pormenoriza los diferentes informes médicos obrantes en las actuaciones al respecto. En concreto, el informe del centro penitenciario que referido a la situación del interno un año después de los hechos enjuiciados que datan de febrero de 2007, refiere que estuvo sometido a un programa de mantenimiento con metadona y que lo fue abandonando progresiva y voluntariamente. Asimismo los informes de la Diputación de Almería de 7 y 14 de mayo de 2009, refieren que el recurrente solicitó dicho servicio en el año 2004 por dependencia a cocaína y heroína fumadas, dejando de acudir al centro en enero de 2006. Acudió de nuevo en abril de 2009, si bien más que para tratamiento de deshabituación, para controles analíticos, arrojando éstos resultados negativos. En definitiva, puede concluirse que a la fecha de los hechos no existe prueba fehaciente del consumo a las sustancias halladas, circunstancia que junto con las declaraciones de los funcionarios de prisiones intervinientes, avalan la tesis mantenida por los Jueces "a quibus".
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Por otra parte, se invoca el principio in dubio pro reo , alegación que no puede ser compartida.
Como es bien sabido, el principio in dubio pro reo actúa en la medida en la que, aun habiéndose realizado una actividad probatoria adecuada al fin propuesto, sin embargo la prueba obtenida hubiere dejado dudas en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, en cuyo caso le corresponde absolver a aquél. Por ello, tal principio sólo debe operar en los casos en que la Sala no alcance la necesaria convicción acerca de la certeza de los hechos, pero no cuando, como es el caso, afirma su convicción plasmada en el factum . Sólo en el primer caso, si a pesar de ello se hubiese dictado una sentencia condenatoria, el mencionado principio podría ser alegado casacionalmente.
Por todo ello, el motivo primero se desestima.
El motivo segundo denuncia "infracción de precepto constitucional y legal" que no especifica.
No obstante alega que la reforma del Código Penal introducida por la L.O. 5/2010 ha modificado el art. 368 estableciendo una pena de tres a seis años para el tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, sustituyendo la anterior pena de tres a nueve años de prisión; y ha incluido un segundo párrafo que permite imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
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- En cuanto a la pena establecida en el tipo, la Sala de instancia apreció el subtipo agravado previsto en el art. 369.1 circunstancia 8ª , por comisión del hecho en un establecimiento penitenciario; subtipo que permanece vigente tras la reforma de la LO 5/2010, en el nº 7 del párrafo 1 del art. 369 , y con igual consecuencia punitiva de elevación al grado superior la pena del tipo básico del art. 368 .
Siendo ahora el límite legal máximo de esta pena seis años de prisión -y no nueve años- la elevación en grado origina una pena de seis años y un día como mínimo a nueve años como máximo de conformidad con el art. 70.1-1º del Código Penal .
Dentro de esos límites la aplicación de los criterios individualizadores de la pena expresados en la Sentencia, que valora la "especial gravedad de la operación de tráfico de drogas en la que participaba el acusado", conduce a la imposición de la pena de seis años y seis meses de prisión.
Nueva pena ésta que deja sin fundamento la inicial decisión del Tribunal de instancia de interesar indulto parcial por estimar excesiva la pena que había impuesto de nueve años y un día de prisión
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- No es aplicable la reducción en grado de la pena, prevista en el nuevo punto segundo del art. 368, que está referido a los subtipos básicos del párrafo primero y no a los agravados del art. 369 , que además por serlo no permiten apreciar la escasa entidad del hecho.
Por todo ello se estima parcialmente el motivo segundo.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jorge , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación parcial de su motivo segundo y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Jorge , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
Por las razones expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que aquí damos por reproducidas, procede imponer la pena de seis años y un día de prisión.
En lo demás se hacen propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia, que aquí damos por reproducidos.
Condenamos al acusado Jorge a la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES de prisión.
En todo lo demás no modificado por el anterior pronunciamiento se confirman los restantes del Fallo de la Sentencia de instancia, con excepción del que se refiere a la petición de indulto.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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