ATS 45/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 16/2010 dimanante del Sumario 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Vendrell, se dictó sentencia, con fecha 19 de marzo de 2012 , en la que se condenó a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado de los arts. 138, 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de ocho años de prisión, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 49.069,68 euros por las lesiones y secuelas sufridas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Eutimio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Gilsanz Madroño, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Adelaida , mediante escrito presentado por la Procuradora Dª Ana Villa Ruano, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE .

1. Alega que se han vulnerado los derechos fundamentales referidos al separarse y no respetar las acusaciones los hechos que figuraban en el Auto de procesamiento, en el que se recoge únicamente que las dos denunciantes (madre e hija) fueron agredidas con arma blanca por el acusado, sin que se afirme en el relato fáctico de dicha resolución el ánimo de matar.

2. Como recordábamos por ejemplo en STS 675/2009, de 20 de mayo según la doctrina jurisprudencial, el auto de procesamiento no fija definitivamente el "thema decidendi", ya que éste queda delimitado en el acto de la acusación, tanto del Fiscal como de las acusaciones particulares, puesto que es entonces cuando realmente se ejercita la acción penal contra el imputado ( Sentencia de 12 de junio de 1990 ), de tal modo que el relato de hechos inserto en el auto de procesamiento no puede siquiera vincular a las partes acusadoras a la hora de formular sus escritos de calificación. O la STS 12 de febrero de 1992 : "es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que el alcance del Auto de procesamiento por su naturaleza provisional y cautelar no vincula ni a la Acusación, ni al Tribunal sentenciador". O bien la STS 25 de marzo de 1994 : "la actividad instructora es de eminente carácter cautelar, pues está destinada a la preparación del juicio, y no presenta un carácter definitivo... Si la primera imputación, la determinante de la incoación del procedimiento fuera intangible, resultaría innecesaria, no sólo la etapa sumarial o instructora, sino las posteriores, y no podría investigarse delito alguno en la plenitud de datos y de circunstancias. Añade que la doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración que el procesamiento no supone aún ejercicio de la acción penal y por ello no esta precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente, como se desprende con toda claridad en la propia Exposición de Motivos de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal. La acusación de la que hay que defenderse en el juicio se produce por la calificación, no por el procesamiento, mero presupuesto para acceder a la otra fase y no requerido en todos los procedimientos penales.

   De tal manera que el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por el Juez de Instrucción en período sumarial pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 1996 : "la pretensión no queda fijada en el auto de procesamiento".

   El Auto de procesamiento en el proceso ordinario no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusaciones en el ámbito del principio acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. El Tribunal sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de Instrucción, de modo que en el proceso ordinario la acusación se formalizará respecto de «los hechos punibles que resulten del sumario» ( art. 650 LECrim .), no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación alguna.

3. El auto de procesamiento, en el caso de autos, recoge una descripción sucinta pero suficiente y objetiva de los hechos imputados, dado su carácter meramente provisional, en la calificación, sin que vincule la misma a las acusaciones, ya se alude a su posible incardinación en el delito de homicidio intentado. Desde luego el imputado ha tenido plena ocasión de defenderse de unos hechos objeto de calificación por las partes, conocida y debatida en el juicio oral.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos segundo y tercero, formalizados al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Sostiene que se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente, pues la condena se basa exclusivamente en la declaración de las denunciantes que incurren en numerosas contradicciones y que actuaron por un móvil espurio, por lo que dicha prueba no puede considerarse en el caso hábil y suficiente para destruir la presunción de inocencia.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso los hechos vienen a acreditarse por prueba directa sobreabundante, representada básicamente por la declaración de Adelaida , la víctima de la tentativa de homicidio, y confirmada punto por punto por el testimonio presencial de la madre de Adelaida , que la acompañaba y que también resultó agredida al intervenir. Las dos mujeres manifiestan que llegaron a coger la navaja por la hoja y eso se acredita por las lesiones que presentaban, lo que permitió además evitar que en su primer acometimiento el acusado clavara la navaja en la cara a Adelaida . Después de clavar la navaja en el costado a Adelaida el acusado huyo por la Riera, y al ser avisados los agentes de la agresión y proceder a buscar al acusado le localizaron en la riera, y al salir corriendo no pudieron detenerlo entonces. Tal como declararon los agentes le reconocieron e identificaron sin duda, pues le conocían de otras intervenciones anteriores. En la navaja encontrada aparece el perfil genético del encartado. Los partes médicos e informes forenses acreditan la realidad de las lesiones plenamente compatibles con el relato ofrecido por las víctimas.

Las afirmaciones de que las denunciantes incurren en contradicciones y que concurre un móvil espurio, no se concretan ni desarrollan en el recurso. En todo caso la prueba, es abrumadora y se analiza exhaustivamente y con absoluto rigor por la Audiencia.

Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador, en las inmejorables condiciones que le otorga la inmediación para valorar las declaraciones que directamente ha presenciado y escuchado, alcanzar una razonada y razonable convicción sobre los hechos que se declaran probados y para atribuir al recurrente la autoría de los mismos.

Existió, pues, prueba de cargo, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos imputados.

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 CP y correlativa indebida inaplicación del art. 148 CP .

1. Considera que los hechos declarados probados, de tenerlos por acreditados, no cabría calificarlos de homicidio intentado, sino que debieron subsumirse en el delito de lesiones con instrumento peligroso. Cuestiona pues el ánimo de matar que se afirma en la sentencia impugnada.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo de matar propio del delito de homicidio o de asesinato, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio. ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

3. La cuestión suscitada gira en torno a la corrección o no del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia, respecto a la concurrencia que se declara del "animus necandi".

   En el caso los datos objetivos tenidos en cuenta por el Tribunal a quo para concluir el ánimo de matar y no simplemente el de herir, son suficientes para razonablemente afirmar que su intención era efectivamente la de acabar con la vida de Adelaida : utiliza una navaja de 15 centímetros de hoja, apta sin duda para causar heridas mortales; elige una zona vital como lo es el hemitorax; el golpe es intenso como lo demuestra la profundidad de la herida al penetrar en la cavidad torácica, produciendo el seccionado de la arteria mamaria y perforando también el pericardio, habiendo quedado la herida a tan solo un centímetro del corazón; causó un hemotorax a la víctima y un sangrado masivo que hubieran determinado su muerte de no recibir asistencia médica y quirúrgica de urgencia; el acusado había amenazado con matar a la víctima al no acceder a casarse con él; el día de la agresión le dijo "este es tu fin", conforme manifestó la madre de Adelaida y ésta misma.

   Con todos esos datos queda patentizado un irrefutable "animus necandi", pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte de la agredida. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora permitían augurar, con alto grado de probabilidad, el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias.

   La intención homicida, por tanto, es imputable a título de dolo, pues aunque el recurrente diga que su voluntad era simplemente la de herir, es claro que teniendo en cuenta el instrumento, modo y lugar de efectuar la agresión, que según los dictámenes periciales, eran aptos para producir la muerte, ese resultado mortal fue eventualmente esperado, asumido y aceptado por su autor.

   El motivo se inadmite con base en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de los arts. 62 y 66 CP .

1. Estima que se debió rebajar la pena en dos grados, pues se trata de una tentativa inacabada, y solicita que se imponga la pena de dos años y seis meses de prisión.

2. Como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 590/2011, de 8 de junio , "La STC 21/2008, 31 de enero , recordaba que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 6 ; 108/2001, de 23 de abril, F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, F. 5 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril ).

   El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero, F. 6 ; 136/2003, de 30 de junio, F. 3 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio, F. 4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7)".

3. En el caso es patente que se rebaja la pena prevista para el delito consumado en un solo grado, puesto que estamos ante una tentativa acabada como se desprende con nitidez del hecho probado en el que se afirma que el acusado asesta a la víctima una puñalada en el tórax que penetró causando fractura costal, sección de la arteria mamaria interna derecha, herida inciso en pulmón derecho, herida incisa en pericardio, con choque hemorrágico y neumotorax, que hubieran determinado sin duda su muerte de no recibir asistencia médica y quirúrgica de urgencia.

   La Audiencia, frente a lo que se sugiere en el recurso, motiva holgadamente e individualiza la pena concreta, señalando (Fundamento de Derecho 4º) que procede a imponerla en la mitad superior del grado rebajado, al concurrir circunstancias como que la dinámica comisiva se acerca a la alevosía (ataca a la víctima por detrás), y además que la agresión vino precedida de amenazas reiteradas, y teniendo en cuenta la persecución constante a la que sometió a la víctima.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: