STS, 21 de Diciembre de 2012

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la pieza de medidas cautelares de los autos número 170/2011, dictó auto el día veintiséis de julio de dos mil once, cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once".

La representación procesal del recurrente preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado el mismo, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal del recurrente, la Sección Primera acordó por Auto de siete de junio de dos mil doce, la inadmisión del primer motivo de casación y la admisión del segundo motivo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización de los escritos de oposición.

Vodafone España SAU presentó escrito de oposición el 19 de octubre de dos mil doce, solicitando la desestimación del recurso y confirmación del auto objeto de impugnación.

El trámite de oposición concedido al Ayuntamiento de Leganés, fue declarado caducado.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día dieciocho de diciembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

El auto de fecha uno de junio, otorga la medida cautelar de suspensión del artículo 3.b de la Ordenanza plasmando, en primer lugar, doctrina general sobre medidas cautelares y califica el servicio de telefonía móvil como servicio de prestación universal. A continuación cita nuestra sentencia de 18 de junio de 2001 , la de fecha 24 de mayo de 2005 y la de 22 de marzo de 2011 , tras lo cual concluye:

En aplicación de dichos criterios teniendo en consideración que los títulos competenciales en esta materia de los Ayuntamientos son de menor intensidad que las Comunidades Autónomas y entendiendo que se trata de defender el marco competencial de cada una de las administraciones, en este caso el Estado que se vería lesionada, al menos temporalmente si no se suspendieran los preceptos en los que la Ordenanza establece limitación de las emisiones afectándose también a la prestación del servicio el Tribunal opta por mantener el status quo previo al dictado de la ordenanza suspendiendo la aplicación de los preceptos que establecen límites de emisión a las operadoras en dicho término municipal. Procede la suspensión de los artículos 3b referidos al establecimiento de límites que exceden la competencia municipal sin que proceda suspender el régimen sancionador en la medida en que no concurre dicha apariencia de buen derecho siendo susceptibles de suspensión los actos de aplicación de dicha norma

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Presentado recurso de reposición frente a la anterior decisión, se resuelve su desestimación en el auto de 26 de julio de 2011 . En dicho auto se señala que "respecto del Fumus boni iuris la apreciación de dicha apariencia de buen derecho se realiza en relación con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo y las competencias estatales en materia de regulación de la telefonía móvil, razones estas por las que se ha de desestimar el recurso interpuesto".

La parte recurrente formula el siguiente motivo de impugnación, admitido, al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA :

1. - Infracción del art. 130.1 LRJCA por falta de justificación sobre la pérdida de la finalidad legítima al recurso por la aplicación de la disposición general recurrida. Se afirma que corresponde a quien solicita la medida probar la pérdida de finalidad legítima del recurso. Se alega que no consta que se produzcan problemas técnicos reales si se cumplen los niveles establecidos en la Ordenanza ni tampoco consta ninguna reclamación sobre la falta de cobertura o cualquier otra deficiencia en el servicio durante el tiempo que ha estado en vigor la Ordenanza por lo que no cabe justificación para ordenar sus suspensión.

Infracción del artículo 130.2 LRJCA por grave perturbación y contradicción de los intereses generales. Se afirma que el interés público está implícito en toda disposición general y que sólo ha de ceder ante perjuicios intensos y cualificados de carácter irreversible o irreparable. Se considera vulnerada la autonomía municipal por unos hipotéticos perjuicios que no se acreditan ni indiciariamente y por una supuesta invasión de competencias frente al Estado, argumento que no puede ser acogido porque prejuzga la cuestión de fondo. Se remite al ATC 175/2002, de 1 de octubre , que levantó la suspensión acordada por el Gobierno sobre preceptos similares al ahora suspendido de la ley 8/2001, de 28 de junio, para la Ordenación de las Instalaciones de Radiocomunicación de Castilla La Mancha.

Infracción de la doctrina del Fumus boni iuris. Se afirma que el auto recurrido se apoya exclusivamente en este motivo. El precepto suspendido no afecta a la competencia estatal en materia de telecomunicaciones sino que se limita a reducir los niveles de potencia establecidos en el RD 1066/2001, mejorando la protección de la salud y medio ambiente, sin perjudicar la ordenación técnica del sector o la capacidad de cobertura en la población. Los niveles de potencia establecidos en el precepto suspendido son los que recomiendan en la actualidad instituciones como el Parlamento Europeo y el Consejo de Europa. Niveles y restricciones similares e inferiores a las estatales están establecidas en ley 8/2001 de Castilla La Mancha y en la Ley Foral 10/2002 de Navarra, además de en infinidad de municipios cuya legalidad ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en una reiterada y constante jurisprudencia, ( STS 27-4-2010 ).

Se afirma que, en ningún caso, el argumento de la apariencia de buen derecho puede por sí solo amparar la adopción de una medida tan grave para los intereses generales como la suspensión de una disposición de carácter general.

Debemos recordar que el "fumus boni iuris" ha sido aplicado por este Tribunal en casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia, como hemos señalado en nuestro auto de fecha 11 de octubre de 2012 (recurso 5666/2011 ), que reitera lo ya afirmado en múltiples ocasiones, como es el caso de nuestra sentencia de fecha 12 de julio de 2012, recurso 2038/2009 , por citar sólo una.

En nuestra sentencia de fecha 10 de octubre de 2012, recurso 448/2012 , afirmábamos: «La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».

Siendo ello así, y teniendo cabida en la tutela cautelar la doctrina del "fumus", en el presente supuesto entendemos que dicha doctrina podría avalar la adopción de la medida acordada, si bien debe matizarse.

La Sala de instancia cita diversas resoluciones de esta Sala en las que hemos examinado la disconformidad a derecho de normativa autonómica en términos similares a los que se refiere el presente recurso. En dichas resoluciones hemos estimado que se vulneraba la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Y dicha vulneración cabe predicarla, igualmente, respecto de los entes locales, de tal forma que no pueden éstos establecer unos límites distintos a los fijados por el RD 1066/2001, que constituye normativa básica a estos efectos.

Además podemos resaltar, conforme señala Vodafone en su escrito de oposición, que el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 18 de enero de 2012 , ha declarado parcialmente inconstitucional la ley 8/2001m que cita la parte en el motivo de casación. Y la ha declarado inconstitucional en el extremo referido a la posibilidad de las Comunidades Autónomas de establecer límites a las emisiones radioeléctricas, lo que debe hacerse extensivo también a los entes locales. Y la parte cita también, en sentido favorable a su tesis, la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2011 , la de 12 de abril de 2011 y la sentencia de 16 de noviembre de 2011 .

Y, dicho lo anterior, debemos señalar que hemos dictado sentencia en el recurso 5462/2011, de fecha 6 de noviembre de 2012 y en el recurso 5465/2011, de fecha 27 de noviembre de 2012 . Dichas sentencias se refieren a la misma ordenanza municipal que aquí examinamos, pero derivadas de recursos de Telefónica Móviles España, S.A. y de France Telecom, SAU, respectivamente.

La cuestión suscitada es la misma y en ambas sentencias hemos acordado la suspensión cautelar del artículo 3.b) de la ordenanza, en el inciso en que establece una reducción aditiva de la densidad de potencia de las emisiones radioeléctricas, y no de todo el precepto.

Pues bien, en la sentencia de 27 de noviembre afirmábamos:

el auto que resolvió suspender la ejecutividad del artículo 3. b) de la Ordenanza Municipal Reguladora del Emplazamiento, Instalación y Funcionamiento de Equipos para la prestación y uso de Servicios de Telecomunicaciones de Leganés, se sustenta exclusivamente en la apariencia de buen derecho, mediante una apreciación que tan sólo corresponde efectuar en la sentencia que decida la cuestión de fondo y, consecuentemente, prescinde de considerar en qué consiste la pérdida de utilidad del recurso por aplicación de la Ordenanza recurrida, y los intereses que deban ser ponderados con el interés general materializado en los preceptos suspendidos.

Dados los términos en los que resuelve la Sala de instancia la solicitud de la medida cautelar, resulta conveniente recordar el precepto de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que hubo de considerar para resolver la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la Ordenanza.

Así, el artículo 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , dispone: "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Precepto que indica que la potestad jurisdiccional de suspensión de la disposición recurrida, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, se trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento, lo que de este modo se constituye como premisa imprescindible para que pueda acordarse la medida cautelar.

Igualmente hemos venido reseñando con reiteración que para la decisión en orden al otorgamiento de la tutela cautelar solicitada, junto a la necesidad de preservar el efecto útil del acceso a la jurisdicción, también deben valorarse en cada caso todos los intereses en conflicto, tal como el grado de intensidad de la exigencia de ejecución que el interés público presenta en relación con los perjuicios que puedan ocasionarse de no proceder a su suspensión, e, incluso, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio, la propia bondad del derecho ejercitado a los únicos efectos de la medida provisional. Todo esto teniendo en consideración, por un lado, que para el juicio de ponderación entre la preservación del efecto de utilidad del proceso jurisdiccional que se pretende con la medida cautelar y los perjuicios que en otro caso se producirían en el recurrente, también opera la intensidad de la exigencia de ejecución que el interés público presenta, pues de ser éste tenue bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión demandada; mientras que, en segundo término, no resulta procedente en este trámite efectuar el enjuiciamiento que es propio de la sentencia que finalice el proceso tras la práctica de la prueba pertinente y la completa contradicción de las partes procesales.

En relación con esto último, y la posibilidad de que la apariencia de buen derecho pueda operar para justificar la suspensión de la disposición impugnada, es igualmente doctrina constante de este Tribunal Supremo la que indica que éste es un principio que ha de manejarse con mesura y que únicamente puede considerarse como factor relevante para dilucidar la prevalencia del interés que pueda dar lugar a la procedencia de la suspensión, cuando de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento, se impugne un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, o haya recaído en ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula. Todo esto con el carácter meramente provisional propio del régimen de las medidas cautelares, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto, y que no se predica cuando el término de comparación no comprende un supuesto idéntico al objeto de la solicitud de tutela cautelar, sino semejante y necesitado de un juicio de aplicación de la doctrina que llevó a la nulidad del precepto al caso, que sólo puede ser realizado en la resolución que ponga fin al proceso.

Se trata por el contrario, como declaramos en Sentencia de 23 de marzo de 2.010 (recurso 1.481/2.009 ) de que "La apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"- exige para que se conceda la tutela cautelar que exista o pueda existir un "periculum in mora" para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada".

Conforme con todo lo anterior, apreciamos que la Sala de instancia omitió identificar en qué consiste el perjuicio que se pueda producir al efecto útil de la sentencia, como consecuencia de la necesidad del proceso que ha de permitir la plena contradicción y práctica de prueba para la resolución de la cuestión de fondo, como de ninguna otra valoración de las circunstancias concretas que conducen a la adopción de las medidas cautelares, quedando limitadas sus apreciaciones respecto a esta premisa de la medida cautelar a la constatación de que la solicitante de la tutela cautelar -aquí recurrida- manifestó que la limitación de las emisiones pudiera afectar a los sistemas de emergencia pública, que sin otra consideración permitió al auto impugnado analizar la alegación del buen derecho, con el resultado de que el precepto de la Ordenanza excede de la competencia municipal, a pesar que la certeza de esta aseveración no se justifica más que como la anticipación del resultado a que únicamente podría llegarse efectuada la tramitación del proceso tendente a acreditar el derecho que se ejercita, fuera por tanto de los requisitos y premisas para poder adoptar la medida cautelar que acuerda.

Procede por ello estimar el motivo de casación

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Y en el presente caso nos encontramos ante igual circunstancia, pues la Sala de instancia se sustenta en exclusiva en la apariencia de buen derecho y no ha identificado en qué consiste la pérdida de utilidad del recurso por aplicación de la Ordenanza y los intereses que deben ser ponderados. Por ello adoptamos igual decisión de estimar el motivo de casación.

Estimado el recurso de casación, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , resolvemos la solicitud de medidas cautelares dentro de los términos en que fue planteado el debate, para lo que deberemos considerar si del tenor del precepto cuya suspensión se solicita, se desprende, de manera evidente y notoria, la imposibilidad o limitación desproporcionada de lo que debe permitir el despliegue de la red de telefonía móvil en el municipio de Leganés, o si se incurre en asunción manifiesta y palmaria de las competencias técnicas del Estado en materia de telecomunicaciones.

En las indicadas sentencias anteriores sobre el mismo supuesto indicábamos que se aportó "en respaldo de su aseveración un Informe técnico sobre las emisiones radioeléctricas de los sistemas de telefonía móvil, con especial atención al municipio de Leganés, elaborado por un grupo de profesores de la Universidad Politécnica de Madrid, que contiene la conclusión de que el efectivo establecimiento de la reducción en los niveles de exposición previstos en la Ordenanza supondría que solo un 15-25% de los usuarios podrían realizar llamadas de voz con su operador desde el interior de los edificios, que el servicio de emergencias 112 se conservaría aproximadamente en el 50% de los edificios, que cada operadora conservaría una cobertura para el servicio de datos del 60% en el exterior, y que la banda ancha quedaría limitada en exterior en más de la mitad del municipio, siendo casi inexistente en interiores. Estudio que asimismo contiene la metodología seguida, del que se desprende que la simulación del resultado de la disminución de potencia lo es considerando, caso por caso, la totalidad de las estaciones base ubicadas en el municipio, conforme su actual ubicación y una distancia de 9 metros de distancia entre la instalación y los edificios próximos a igual altura, y del que se desprende, de la misma manera que ya consideramos en el recurso número 5.462/2.011, a los únicos efectos cautelares, la existencia de perjuicios a la recurrente en la instancia en su actividad concesionaria, así como en el propio servicio de telecomunicaciones, como consecuencia de la limitación de aquel nivel de potencia aditivo al establecido por la normativa estatal en la materia, sin que por otra parte se aprecie cómo y de qué manera el interés municipal, identificable en la posibilidad de imponer medidas razonablemente proporcionadas para asegurar la protección de los asuntos de su competencia y la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, resulte perjudicado por la suspensión cautelar de la limitación del nivel de densidad de la potencia".

Y debemos mantener la misma conclusión en el presente supuesto, por lo que procede, al igual que ya hemos acordado en los precedentes suspender el apartado b) del artículo 3 de la Ordenanza de Telecomunicaciones de Leganés, en cuanto establece la reducción aditiva de la densidad de potencia de las emisiones radioeléctricas, desestimando la suspensión solicitada respecto de otros extremos de la citada Ordenanza.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo no procede imponer las costas de este recurso de casación ni las de instancia a ninguna de las partes procesales.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución