STS, 12 de Diciembre de 2012

Con fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Social número 3 de Valladolid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Dª. Guadalupe con D.N.I. NUM000 , presentó solicitud en reclamación de pensión de jubilación, que le fue denegada mediante resolución del INSS de 1-03-2010, por no reunir un período de cotización de mil ochocientos días al seguro obligatorio de vejez e invalidez, no haber estado afiliada al retiro obrero.- SEGUNDO.- No conforme la demandante con dicha resolución interpuso reclamación previa el 5- 04-2010 que fue desestimada por nueva resolución del indicado ente gestor de 12-04-2010, por no reunir el período de cotización, en base al siguiente argumento: "los días cotizados hasta el 31-12-1955 ascienden a 1.583 días, y por aplicación de la doctrina jurisprudencial, sobre el cómputo de las pagas extraordinarias, le corresponden 212 días en concepto de días cuota o por pagas extraordinarias. Por lo que, a efectos del cumplimiento del período previo de cotización exigido para acceder a la pensión solicitada el número de días se sitúa en 1.795 días. Y en aplicación de la escala de bonificación por edad, las cotizaciones efectuadas con anterioridad al 1.01.1967 sólo es a efectos de aplicación del porcentaje de jubilación, y no para reunir el período mínimo de cotización y además para prestaciones del sistema no para el SOVI".- TERCERO.- La actora ha cotizado desde el 1- 07-1962 hasta el 1-01-1967, 1.584 días.- CUARTO.- La demandante ha tenido dos hijos, nacidos el NUM001 -1970 y NUM002 -1973.-".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Guadalupe frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de lo que antecede, declaro el derecho de la actora a que le sea reconocida la prestación por jubilación SOVI, con el abono de la pensión correspondiente y fecha de efectos 1-03-2010, condenando a las entidades demandadas a pasar por tal declaración".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: " DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Valladolid , en los autos núm. 389/10 seguidos sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN SOVI , a instancia de DOÑA Guadalupe contra los indicados recurrentes y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 29 de diciembre de 2011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 13 de febrero de 2008 (Rec. nº 54/2008 ).

Por providencia de esta Sala de 12 de abril de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª. Guadalupe , se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 5 de diciembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si han de ser computables para reunir los 1.800 día de carencia exigidos para causar una pensión de vejez del régimen del SOVI, los 112 días por cada parto de un solo hijo que la Disposición Adicional 44ª LGSS , redactada de conformidad a la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, establece, cuando esos hijos han nacido después del 1 de enero de 1.967, esto es, cuando el SOVI se había extinguido.

En el caso de autos, la demandante, acredita un total de 1.795 días de cotización al régimen del SOVI, computados los días cuota por pagas extraodinarias, habiendo tenido dos hijos, nacidos el NUM001 de 1970 y el NUM002 de 1973.

Solicitada una pensión de vejez en ese régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), que no obtuvo en vía administrativa, planteó demanda para que se le reconociera judicialmente la misma. El Juzgado de lo Social número 3 de los de Valladolid, en sentencia de 28 de marzo de 2.011 estimó la demanda, por entender que debía computarse los 112 días de cotización por hijo a que se refiere la Disposición Adicional 44ª LGSS , redactada de conformidad a la Ley Orgánica 3/2007, con lo que se superaban los necesarios 1.800 días, concediendo la pensión de vejez SOVI postulada.

Recurrida en suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en la sentencia de 30 de noviembre de 2.011 (recurso 1355/2011 ), que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Para llegar a tal conclusión, la sentencia de la Sala de Valladolid, con cita de la sentencia anterior de la propia Sala de 26 de mayo de 2010, partió de la aplicación de las normas antes citada, la Disposición Adicional 44ª LGSS , redactada de conformidad a la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y de la STS de 2 de marzo de 2.010 (recurso 945/2009 ). En la sentencia recurrida se razona que aunque en ésta sentencia del TS se dejó sin resolver el problema que en estos autos se discute, esto es, si los hijos habidos después de 1 de enero de 1.967 resultan computables para obtención de beneficio de cotización postulado, lo definitivo -se dice en ella- para conocer el alcance de los beneficios de Seguridad Social causados en la norma para el caso de nacimiento de hijos, es la de la interpretación de la norma desde la perspectiva de hacer realmente efectivo el principio de igualdad real entre mujeres y hombres, lo que había de conducir a la estimación de la demanda, al resultar también computables los 112 días de cotizaciones ficticias por cada uno de los partos habidos, también los posteriores al 1 de enero de 1.967.

Recurre ahora esa sentencia el INSS en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1.940, en relación con lo previsto en la Disposición Adicional 44ª LGSS , en redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley Orgánica 3/2007 , en relación con la Disposición Transitoria 7ª LGSS , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13 de febrero de 2.008 (recurso 54/2008 ), en la que en un supuesto sustancialmente idéntico, la Sala decidió que la actora no tenía derecho a causar una pensión de vejez SOVI.

La solicitante en este caso, nacida el día NUM003 de 1946, acreditaba 1785 días, incluidas pagas extraordinarias y tuvo cuatro hijos, nacidos en los años 1972, 1975, 1980 y 1985, solicitó una pensión de vejez por invalidez. Le fue denegada la pensión en la instancia y en la sentencia de contraste se ratifica esa decisión, porque si para completar la carencia SOVI no cabe computar cotizaciones posteriores al 1 de enero de 1.967 "tampoco será posible computar la cotización ficta prevista por la disposición adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social para el supuesto de que la solicitante de la pensión no hubiera cotizado durante la totalidad de las 16 semanas de permiso por parto, que sería imputable a partos ocurridos después de 1967, lo que obliga a concluir que no cabe añadir, a estos efectos, 112 días de cotización por cada uno de los cuatro hijos que la demandante tuvo con posterioridad a dicha fecha...".

Como puede verse, no se trataba en este caso de una pensión de vejez SOVI, para la que efectivamente, como pone de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1.940 exige la edad de 65 años, sino de una pensión de vejez por invalidez, para la que la edad es la de 60 años, que sí tenía la demandante. Por ello, y tal como ya ha resuelto esta Sala en su sentencia de 15 de octubre de 2012 (rcud. 375/2012 ), en asunto idéntico resuelto también por la Sala que ha dictado la sentencia recurrida, y con la misma sentencia de contraste, la contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste es palmaria, pues se refieren ambas exactamente al mismo problema jurídico, el del cómputo de los 112 días ficticios de cotización por alumbramiento simple de hijos, en los casos en que el nacimiento se produjo después de la extinción del SOVI, después del 1 de enero de 1.967, llegándose en ellas, como se ha visto a soluciones totalmente contradictorias.

La cuestión controvertida descrita ha sido ya resuelta por la Sala, entre otras en las sentencias de 12 de diciembre de 2011 (rcud. 589/2011 ); 14 de diciembre de 2011 (rcud. 1640/2011 ); 23 de enero de 2012 (rcud. 1722/2011 ) y 15 de octubre de 2012 (rcud. 375/2012 ). Poníamos de manifiesto en el fundamento jurídico tercero de esta última, con cita de las anteriores sentencias, que :

"El problema que se ha resuelto en todas ellas se refiere a la aplicabilidad al régimen del SOVI de los beneficios previstos en la Disposición La Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad entre mujeres y hombres (LOIMH), en la que se dice que establece que "a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas, o si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda".

Se trataba en todos los supuestos de hijos habidos antes del 1 de enero de 1.967, y las decisiones de la Sala se encaminaban a decir que la expresión legal de "cualquier régimen de Seguridad Social" no podía ser interpretado en una literalidad estricta y cabía aplicar esos beneficios también para completar la carencia del SOVI, aunque técnica y literalmente no fuera uno de los regímenes de la Seguridad Social."

A continuación, y en aras a la economía procesal, transcribimos literalmente los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de esta sentencia de 15 de octubre de 2012 , que expresa la doctrina de la Sala y su evolución con respecto a la tan controvertida cuestión de la aplicación al régimen del SOVI de los beneficios previstos en la Disposición La Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad entre mujeres y hombres :

" CUARTO.- Para mayor claridad conviene traer aquí un resumen de esa doctrina unificada y contenida en las sentencias que se citan.

En todas ellas se comienza por analizar la naturaleza de las pensiones de SOVI, citando doctrina anterior como la que se contiene en la STS de 24 de octubre de 2.003 (recurso 3764/2002 ) en la que se reitera que la naturaleza jurídica de las pensiones del sistema del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez ( STS de 16 de marzo de 1992 y 28 de mayo de 1993 , entre otras), se enmarca en un sistema de protección social que tiene un evidente carácter residual, del que deriva su conservación con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicación los preceptos dictados para el actual sistema de la Seguridad Social.

La sentencia de 30 de diciembre de 1992 (recurso 97/1992 ), además de insistir en el carácter residual de SOVI en el ordenamiento vigente de la Seguridad Social, ha afirmado la naturaleza subsidiaria de sus prestaciones,en el sentido de que se condiciona su reconocimiento a que "el posible beneficiario no tenga derecho a ninguna pensión en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

Todo ello se desprende de la literalidad de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio , que se refería a quienes en fecha 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere entonces su edad, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o bien hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, prescribiendo que "conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

En las inicialmente citadas sentencias del Pleno de 21 de diciembre de 2.009 se dice, además, que "... pese a que hayamos aplicado el régimen de responsabilidad proporcional a las empresas incumplidoras de sus obligaciones de alta y cotización al SOVI producidas a partir del 1 de julio de 1959, aunque sin anticipo de la prestación por parte de la entidad gestora, ello no ha sido óbice para que hayamos reiterado más recientemente que es 'claro que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y la doctrina que esta Sala ha construido en su aplicación e interpretación no es aplicable a la pensión SOVI' ( TS 16-5-2006, RCUD 3995/2004 ).

En esta misma línea interpretativa, cabe citar nuestra sentencia de 25-7-1995 (RCUD 2899/1994 ), seguida, entre otras muchas, por las de 2-10-1995, 7-12-1995 y 15-11-1996 (RCUD 1137/1995, 1291/1995 y 662/1996), que, al tratar sobre el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, y por razones perfectamente aplicables al presente caso, tampoco considera una prestación del sistema de Seguridad Social a las pensiones del SOVI. A conclusión similar hemos llegado más recientemente aún cuando, matizando doctrina anterior sobre pensiones afectadas por la normativa comunitaria, afirmamos con claridad que 'la carrera de seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI' ( TS 29-1- 2008, RCUD 5046/2006 ). Las cotizaciones insuficientes en el período en el que estuvo vigente el SOVI no pueden completarse, en fin, con las efectuadas a otros regímenes después del 1 de enero de 1967 ( TS 3-11-2008, RCUD 3948/2007 EDJ2008/227896 )".

QUINTO.- Partiendo entonces de esa naturaleza residual del SOVI y manteniendo esa doctrina anterior plenamente vigente, a la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44ª de la LGSS antes transcrita, la doctrina unificada por el Pleno de la Sala en las sentencias 21 de diciembre de 2.009 (dos sentencias, recursos 201/2009 y 426/2009 ) establece que "... no puede obviarse que la misma ha sido introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres... lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha Ley... cuya finalidad -art. 1.1 - es la de 'hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.... sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 CE , alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria'. Para firmar después que la dimensión transversal que impregna toda la regulación de la igualdad contenida en la LOIMH, ha de incidir en todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios de esa norma orgánica y "sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la LOIMH pertenecen adichos campos... Por consiguiente, una norma como la analizada - DA 44ª LGSS exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional".

A continuación se dice en esas sentencias del Pleno que la "Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 LOIMH, se refiere a 'cualquier régimen de Seguridad Social', lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia".

"13.- Es cierto que las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero la lectura de la Disp. Ad. 44ª LGSS ... lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI". Destaca que "Los cánones interpretativos que venimos indicando hacen que el beneficio otorgado por la DA. 44ª LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro. La Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la femineidad".

Finalmente se cierran los argumentos de aplicabilidad al SOVI, como sistema contributivo, de las beneficios de la DA 44ª LGSS , diciendo que aunque no existe en ella una expresa mención al SOVI, la interpretación acorde con los principios anteriores impedía su exclusión, concluyendo con una expresión argumental final que es a partir de la que ahora hemos de resolver la cuestión específicamente suscitada en este recurso, esto es:

"Por último -se dice en las repetidas sentencias del Pleno- sin prejuzgar aquí la eventual controversia que la aplicación a las pensionistas del SOVI del beneficio puede suscitar cuando los nacimientos se hubieran producido con posterioridad a 1 de enero de 1967 pues no es éste el caso que se resuelve ahora... añadimos a lo dicho que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad- ex Disp. Transitoria 7ª. 3 -, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. En consecuencia, el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause".

SEXTO.- La doctrina anterior ahora debe ser completada para resolver el problema suscitado en el caso de autos, partiendo también del carácter residual del SOVI, y de la imposibilidad de completar el periodo de carencia a ese sistema de previsión con posterioridad al 1 de enero de 1.967, tal y como se desprende de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio , y de la Disposición Transitoria 7ª de la actual LGSS , que se refiere que "Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o, en su defecto hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

Por ello, la aplicación de los beneficios ficticios de la DA 44ª LGSS únicamente podrán incidir en prestaciones que se correspondan con el momento, la fecha del alumbramiento de los hijos de que se trate, de manera que si éstos nacieron después del 1 de enero de 1.967, no será posible imputar esas cotizaciones ficticias a un sistema de previsión inexistente en el momento en que se produjo el hecho, a diferencia con lo que ocurría en las situaciones contempladas por la doctrina anterior de la Sala, en que los nacimientos de los hijos, la situación de la mujer que no pudo trabajara a causa de los mismos, ocurrió durante el momento en que esa circunstancia, el parto, impidió completar la carencia en el SOVI, pero en modo alguno cuando el parto o los partos ocurrieron después, cuando no podía completarse el periodo de cotización al SOVI.

Por el contrario, esas cotizaciones ficticias previstas en la DA 44ª 112 días completos por cada alumbramiento de un solo hijo, sí podrían ser efectivas -salvo que se hubiese cotizado en la totalidad del periodo de 16 semanas- en el régimen general de la Seguridad Social, vigente desde la repetida fecha de 1 de enero de 1.967, precisamente porque los partos tuvieron lugar en años posteriores a ese momento.

La expresión que se contiene en las sentencias del Pleno, en cuanto que deberá atenderse a la fecha en que se cause la prestación y no a la vigencia del sistema, se corresponde plenamente con el problema allí planteado, y no se dice en ella que es el momento del hecho causante al que hay que atender para la aplicación incondicionada de los beneficios examinados. Lo que se indica en esa doctrina es que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad-ex Disp. Transitoria 7ª. 3-, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan, y desde esa perspectiva temporal, con independencia de que el régimen del SOVI ya no estuviese vigente, aplica los discutidos 112 días ficticios a los alumbramientos habidos bajo la vigencia del extinto sistema, pero no significa que hayan de reconocerse también para ese especial régimen los partos posteriores al 1 de enero de 1.967."

La aplicación de la doctrina transcrita a las circunstancias ya expuestas del caso de la sentencia recurrida, conlleva la necesidad -siguiendo el parecer del preceptivo informe del Ministerio Fiscal- de casar y anular la misma, resolviendo el debate planteado en su día en suplicación estimando el recurso de tal clase, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.