STS, 26 de Noviembre de 2012

Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO. y la Delegación sindical de CCOO en "Cremonini Rail Ibérica SA se presentó demanda sobre Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: <<que la jornada ordinaria de trabajo del personal afectado por el conflicto se ha de determinar, conforme establece el art. 56 del convenio colectivo, multiplicando el número de días realmente trabajados durante el mes por cada uno de los afectados, por el módulo de 6,35 horas diarias.- que tanto las horas de trabajo efectivo, como las de presencia o de rebase, que realizan los afectados entre las 22 y las o6 horas deben abonarse en la cuantía correspondiente a horas nocturnas>>.

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, adhiriéndose a la demanda la Confederación General de Trabajo y oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 14 de septiembre de 2.011, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, interpeusta por CCOO, a la que se adhirió CGT y declaramos que las horas de rebase, realizadas por los trabajadores de restauración y mantenimiento de la empresa demandada, que prestan servicio nocturno, que se realicen entre las 22 horas y las 6 horas, deberán retribuirse con el plus de nocturnidad y en consecuencia condenamos a CREMONINI RAIL IBÉRICA, SA a estar y pasar por dicha declaración, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda>>.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El presente conflicto colectivo afecta al personal de la empresa CREMONINI, que presta servicio nocturno de restauración y mantenimiento en la unidad denominada "servicio a bordo de los trenes", que están adscritos a diversos centros de trabajo de la empresa, situados en todo el territorio nacional.- 2º.- CREMONINI se subrogó en los contratos de trabajo de est personal, que prestaba servicios para la empresa COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE COCHES CAMAS Y DE TURISMO, SA, con efectos de 1-12-2009.- 3º.- CREMONINI aplica a estos trabajadores el convenio de la empresa anterior, publicado en el BOE de 13-10-1999.- 4º.- La empresa demandada organiza los gráficos que corresponden a servicios nocturnos en ciclos de ocho días distribuidos en seis días de trabajo y dos de descanso, concurriendo las circunstancias siguientes: a) Que se produzcan los viajes de ida y vuelta dentro del ciclo.- b) Que la salida del segundo viaje se produzca en fecha posterior al día de llegada del primer viaje.- c) Que entre el deje del servicio del primer viaje y la toma del segundo, se produzca un intervalo de, al menos, veinticuatro horas.- d) Que la finalización del turno de llegada, anterior a los días de los descansos del ciclo, se produzca antes del mediodía y la salida, una vez disfrutados dichos días, sea después del mediodía.- El módulo de jornada diaria, que se aplica a los seis días de trabajo, es de 6,35 horas.- 5º.- Los ciclos de ocho días distribuidos en seis días de trabajo y dos de descanso, realizado por el personal que trabaja a bordo de trenes en servicio nocturno, ascienden a 277 jornadas anuales de trabajo.- 6º.- La empresa demandada no retribuye las joras de presencia o rebase, realizadas por este personal, retribuyéndolas conforme a los importes establecidos en el Anexo I del convenio colectivo.- 7º.- El 26-04-2010 varios trabajadores de la empresa demandada interpusieron demanda en reclamación de cantidad, en la que reclamaban horas extraordinarias, porque habían rebasado la jornada ordinaria mensual máxima, así como la nocturnidad para las horas de presencia y rebase, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, quien señaló los actos de conciliación y juicio para el 25-11-2010, desconociéndose cual fue el resultado de dicho procedimiento.- 8º.- El 28-06- 2011 se intentó la mediación ante el SIMA, que concluyó sin acuerdo».

Por la representación de Cremonini Rail Ibérica, SA, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: Único) al amparo de lo establecido en el art. 205 e) LPL , por interpretación errónea del art. 53.3.3 del Convenio Colectivo de la empresa Compañía Internacional de Coches Cama y de Turismo, en relación con el art. 36 ET y 57 del Convenio.

Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO y el Delegado Sindical de CCOO en la empresa demandada, se formaliza el recurso, formulando los siguientes motivos: 1º) al amparo del art. 207 e) LRJS , por infracción de los arts. 1281 y 1285 del Código Civil , en relación con el art. 53 del Convenio Colectivo de aplicación y 2º) Al amparo del art. 207 e) LRJS por infracción del art. 36.1 y 2 ET en relación con el art. 57 del Convenio colectivo aplicable.

Por la representación de la Confederación General del Trabajo, se formaliza su recurso, 1º) Al amparo del art. 205 e) LPL , por infracción de los arts. 3 , 17 , 44.4 , 82 , 85 y 87 ET , arts. 49 , 53 y 56 del Convenio y 2º) Al amparo del art. 205 e) LPL por infracción del art 56 del Convenio y art. 1281 y siguientes del Código Civil y arts 36.1 y 3.1 ET .

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar procedente la desestimación de los recursos, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de noviembre de 2.012, en cuya fecha tuvo lugar.

En la demanda de conflicto colectivo que dio origen a las presentes actuaciones, por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO. el Delegado Sindical de CCOO en la empresa Cremonini Rail Ibérica, S.A., a la que se adhirió el Sindicato CGT, se postulaba en primer lugar, la declaración del derecho a que la jornada ordinaria de trabajo del personal que presta servicios nocturnos resulta de multiplicar los días de trabajo prestados mensualmente por el módulo de 6,35 horas diarias y en segundo lugar que los servicios prestados desde las 22 a las 6 horas se retribuyan con el plus de nocturnidad, tanto si se trata de trabajo efectivo, cuanto si se trata de horas de presencia o rebase, aunque excluyó de sus pretensiones al personal de acompañamiento.

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 14 de septiembre de 2.011 , que ahora se recurre en casación, estimó en parte la demanda y declaró que las horas de rebase realizadas por los trabajadores de restauración y mantenimiento en la empresa que prestan servicio nocturno, siempre que se realicen entre las 22 horas y las 6 horas, deberán retribuirse con el plus de nocturnidad, condenando a la empresa demandada Cremonini Rail Ibérica, S.A. a estar y pasar tal declaración, absolviéndola de los restantes pedimentos de la demanda.

De las distintas pretensiones que contiene la demanda, la sentencia recurrida se detiene primero en analizar la que se refiere a la determinación de las horas que puedan resultar extraordinarias para el personal afectado por el conflicto, que es el que presta servicio nocturno de restauración y mantenimiento en la unidad denominada "servicio a bordo de los trenes", en distintos puestos de trabajo distribuidos por todo el territorio nacional, y lo lleva a cabo a través del análisis del artículo 56 del Convenio Colectivo , para concluir que la jornada pactada en el art. 49 del convenio, de 40 horas semanales y 1800 horas anuales, permitiría identificar la superación del número máximo de las horas mensuales ordinarias cuando -dice literalmente la sentencia- "...el ciclo de trabajo es semanal, que es la regla general, contemplada en el art. 53. 1 del convenio, en la que se establece que la jornada será de 40 horas de trabajo efectivo en ciclos de siete días, distribuidos en cinco días de trabajo y dos de descanso, pero plantea graves dificultades, cuando el ciclo es de ocho días, distribuidos en seis días de trabajo y dos de descanso..." puesto que éste es el sistema de organización de los gráficos de trabajo de los servicios nocturnos en la empresa. Por eso concluye que a la vista de tal distribución de la jornada y de que la empresa demandada computa a razón de 6,35 horas los seis días de trabajo de cada ciclo de ocho días de servicios nocturnos, el cálculo arroja un total de 277 jornadas anuales de trabajo, razón por la que se aprecia que el sistema de cálculo de la jornada máxima ordinaria del colectivo afectado, realizada por la empresa se ajusta a lo pactado en el precepto antes citado, el 56, ya que esa jornada no supera, en ningún caso, las 1800 horas anuales.

A continuación la sentencia recurrida rechaza también que tengan la consideración de horas nocturnas las trabajadas entre las 22 y las 6 horas cuando se trata de "horas de presencia", en las que el empleado está obligado a permanecer a disposición de la empresa pero no lleva a cabo trabajo alguno, analizando para ello los artículo 53.3.2 , 53.3 y 57 del Convenio, en relación con el artículo 36.1 ET . Por el contrario, acoge la pretensión de la demanda en relación con las horas de rebase, que para la sentencia recurrida sí tienen consideración de tiempo efectivo de trabajo y por ello han de ser remuneradas con el plus de nocturnidad previsto en el Convenio.

Frente a la referida sentencia se ha interpuesto recurso de casación tanto por los sindicatos demandantes como por la empresa demandada.

El recurso de los primeros se construye en cada casa sobre dos motivos de infracción jurídica, amparados en la letra e) del artículo 207 LRJS , (atendiendo a la fecha de la sentencia recurrida y de conformidad con la transitoria 2ª.2 de la LRJS deberá ser el art. 205 e) LPL ). El primero de ellos por vulneración de los artículos 1.281 y 1.285 del Código Civil en relación con el artículo 53 del Convenio Colectivo de la Compañía Internacional de Coches Camas y de Turismos , S.A., en el caso del recurso de CC.OO. y de los artículos 3 , 17 , 44.4 , 82 , 85 y 87 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 49,53 y 56 del referido Convenio en el caso de CGT.

En ambos recursos y en este primer motivo, lo que se pretende es que, tal y como se pide en la demanda, se declare que la jornada ordinaria de trabajo en cómputo mensual del personal que presta servicios nocturnos resulta de multiplicar los días de trabajo efectivo o realmente trabajados en el mes por el indiscutido módulo diario correspondiente, que es el de 6,35 horas.

Como antes se dijo, a esta pretensión se dio por la sentencia recurrida una respuesta desestimatoria, que la Sala ahora en fase de recurso de casación va a ratificar, puesto que no se aprecia, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, infracción alguna de los preceptos denunciados. Las razones se exponen a continuación.

El artículo 56. del Convenio, referido a las horas extraordinarias, dice que "Tendrá la consideración de hora extraordinaria, cada hora que el trabajador realice sobre la duración máxima de su jornada ordinaria de trabajo efectivo en cómputo mensual, considerándose como tal el que resulte de multiplicar el número de días de trabajo del mes por el número de horas del módulo diario correspondiente".

La clave entonces, en los términos que se ha planteado el recurso, consiste en determinar qué ha de entenderse por "número de días de trabajo del mes", puesto que el módulo diario no se discute, para determinar la duración máxima de la jornada y calificar de extraordinarias las horas que rebasen la cifra resultante.

Para ello hemos de partir del artículo 49 del Convenio, aplicable al caso, en contra de la opinión de los recurrentes, puesto que en él se contempla la jornada ordinaria de trabajo pactada para todo el personal afectado por el Convenio, cuya duración máxima será de 40 horas semanales de trabajo efectivo, totalizando un máximo anual de 1.800 horas.

Esa norma general pactada para todo el personal sujeto a Convenio, tiene desarrollo para el colectivo afectado en el artículo 53, relativo a la jornada del personal que preste sus servicios a bordo de los trenes.

En el precepto se dice que:

1. Como norma general, la jornada será de cuarenta horas de trabajo efectivo en ciclos de siete días, distribuidos en cinco días de trabajo y dos días de descanso.

2. En los gráficos que correspondan a servicios nocturnos se podrán establecer ciclos de ocho días distribuidos en seis días de trabajo y dos de descanso, siempre que concurran las siguientes condiciones:

1. Que se produzcan los viajes de ida y vuelta dentro del ciclo.

2. Que la salida del segundo viaje se produzca en fecha posterior al día de llegada del primer viaje.

3. Que entre el deje del servicio del primer viaje y la toma del segundo, se produzca un intervalo de, al menos, veinticuatro horas.

4. Que la finalización del turno de llegada, anterior a los días de los descansos del ciclo, se produzca antes del mediodía y la salida, una vez disfrutados dichos días, sea después del mediodía.

En estos ciclos el módulo de jornada diaria a tener en cuenta para el cómputo de jornada ordinaria será de seis horas y treinta y cinco minutos.

Como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, si partimos de la realidad de que la jornada general máxima prevista es de 40 horas semanales, y 1.800 horas anuales, serán extraordinarias las que superen esa duración máxima de la jornada de trabajo efectivo en cómputo mensual (artículo 56 del Convenio) lo que permite identificar fácilmente ese límite máximo de 40 horas y la naturaleza de las horas de exceso cuando se trata de ciclos de siete días, distribuidos en 5 días de trabajo y dos de descanso, pero no lo es cuando, como aquí sucede, se trata de aplicar ciclos de 8 días, distribuidos en seis días de trabajo y dos de descanso, porque entonces ya no se trata de ciclos semanales con proyección mensual directa, lo que exige que haya que buscar otras referencias para hallar esa jornada máxima del colectivo afectado.

Para ello, como se razona en la sentencia recurrida, habrá de partirse del concepto de trabajo efectivo (artículo 56 del Convenio) a efectos de fijar la jornada máxima anual (artículo 49), tiempo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Convenio, es aquel que el trabajador debe realizar para desarrollar los cometidos que tenga asignados y cubrir en su totalidad la prestación de los servicios a que se encontrase adscrito de conformidad con el gráfico de servicio. Con ello, la remisión al ese gráfico de servicio nos proporciona el parámetro para conocer lo que el propio Convenio considera tiempo de trabajo efectivo, que en nuestro caso, se regula en artículo 53. 2 del mismo, antes transcrito, de lo que se desprende que son esos seis días de trabajo del ciclo los que habrán de multiplicarse por la cifra de 6,35 horas, teniendo en cuenta que el módulo diario no supone que el trabajador tenga que llevar a cabo actividad en los trenes de forma imperativa, pues el propio artículo 53 exige que se produzcan días de inactividad entre viaja y viaje, con lo que no todos los días el ciclo son de trabajo efectivo.

En consecuencia, si la empresa ha computado esos seis días de trabajo a razón del promedio de 6, 35 horas, en los referidos ciclos de 8 días de servicios nocturnos, lo que supone un total de 277 jornadas anuales de trabajo, la conclusión que extrajo la sentencia recurrida en orden a que el sistema de cálculo utilizado por la empresa fue el adecuado, pues se ajusta, tal y como antes razonamos, al la jornada máxima de 1.800 horas prevista en el artículo 49 del Convenio.

De los anteriores razonamientos se desprende en consecuencia la necesidad de desestimar el primer motivo de los recursos de CC.OO. y CGT.

En el segundo motivo de los recurso de CCOO y CGT, formulados también al amparo de lo previsto en la letra e) del artículo 205 LPL , se denuncia la infracción del artículo 57 del Convenio, en relación con el artículo 36.1 y 2 del ET y 1.281 y siguientes del Código Civil , referida la infracción al modo en que la sentencia recurrida excluyó del abono del plus de nocturnidad en el caso de las denominadas horas de presencia.

El artículo 36.1 ET dispone que se considerará trabajo nocturno el realizado entre las 22 horas y las 6 horas. Por su parte el artículo 53.3.2 del Convenio establece que las horas de presencia son aquellas en las que el trabajador permanece a disposición de la empresa, pero no está obligado a realizar ningún trabajo efectivo.

De la combinación de ambos preceptos se infiere que, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia recurrida acertó al rechazar que esas horas, en las que no se lleva a cabo actividad o trabajo, puedan ser abonadas como nocturnas, puesto que la jurisprudencia de esta Sala, correlativamente con el propio concepto de "trabajo" nocturno ( STS de 10- 12-2004, rec. 63/2004 y 1-12-1997 rec. 1709/1996 entre otras) afirma que es aquél que se lleva a cabo, las horas de actividad realizadas durante las horas a las que se refiere el precepto.

En el caso presente ya se ha dicho que los trabajadores del colectivo afectado no llevan a cabo actividad en el tiempo de presencia, lo que impide que se retribuyan en la forma que postulan en la demanda y ahora en fase de recurso, con lo que los motivos ha de desestimarse.

Por su parte la empresa ha interpuesto el recurso de casación con base en un único motivo, amparado también en la letra e) del artículo 205 LPL , denunciando la infracción del artículo 53.3.3 del Convenio, en relación con el artículo 36 del ET y 57 del Convenio.

La empresa sostiene que no cabe abonar el plus de nocturnidad a los trabajadores que lleven a cabo entre las 22 horas y las 6 el trabajo en la modalidad de tiempo de "rebase de jornada" u horas de "rebase de jornada".

Son esas horas aquellas las que exceden de nueve horas por jornada, a tenor con lo dispuesto en el art. 53.3 del convenio. Estas horas son realmente tiempo de trabajo efectivo, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, si las mismas se trabajan en la franja horaria que previene el artículo 36.1 ET , esto es entre las 22 y las 6 horas, han de ser retribuidas como tales horas nocturnas con el incremento para ellas previsto, sin que ello comporte duplicidad alguna, puesto que, al margen de que se abone la nocturnidad en una jornada normal o completa, en este caso se trata del "rebase" de esa jornada y en tiempo nocturno, lo que exige la remuneración específica correspondiente, teniendo en cuenta que cabe la posibilidad de que esas horas no sean nocturnas y no se retribuyan de esa manera.

En consecuencia, procede en este caso la desestimación del recurso de casación planteado por la empresa.

De todo lo anterior se desprende que han de ser desestimados los tres recursos de casación planteados, confirmándose íntegramente la resolución recurrida, sin que, de conformidad con lo previsto en el número 2 del artículo 233 haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.