STS, 11 de Diciembre de 2012

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia en el recurso número 1818/2009 el 13 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis Álvarez Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE ASTURIAS, contra el Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias, estando la Administración representada por el Letrado de su Servicio Jurídico, Acuerdo que se mantiene por ser conforme a derecho; sin hacer expresa condena de las costas procesales

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en representación de COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE ASTURIAS, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que se sirva «(...) dictar en su día sentencia casando la impugnada, dictando otra más ajustada a derecho que estime los motivos esgrimidos en el presente recurso».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 27 de abril de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2011 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 5 de septiembre de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas al sindicato recurrente. »

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 5 de diciembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de del Principado de Asturias de trece de octubre de dos mil once, dictada en el recurso número 1818/2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE ASTURIAS, contra del Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en representación de COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE ASTURIAS, contiene seis motivos de casación formulados todos ellos bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

Dichos motivos se enuncian en los siguientes términos:

1. ) «Infracción del artículo 9-3° CE y 51-2° de la Ley 3011992 de 26 de Noviembre, en tanto que el Plan de Ordenación debió ser aprobado por Decreto y no por un mero Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias».

2. ) «Para denunciar que el criterio de premiar los nombramientos temporales en áreas periféricas también llamado "fidelización" (página 9 BOPA, Folio 21 del Expediente), es contrario a los artículos 103 CE , 23,2 CE y 14 CE , así como al artículo 29 de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre que aprueba el Estatuto Marco de los Servicios de Salud».

3. ) «Esta representación entiende que las Vinculaciones de nombramientos a Áreas Sanitarias diferentes a las del propio nombramiento, no respetan los límites territoriales que marca el artículo 87 de la Ley 14/1986 de 25 de Abril General de Sanidad y, al mismo tiempo la imposición de esa movilidad sólo al personal de naturaleza temporal, con exclusión del fijo o propietario, vulnera los artículos 9-5 º y 17-2° de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre ».

4. ) «Se alega que el mecanismo de jubilación establecido en el Plan (Folios 33 y ss) vulnera los artículos 14 Constitución Española , 26-2° de la Ley 55/2003 y 54 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre ».

5. ) «Por infracción de la Doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia 24/09/2008 (RJ 2008/7246), en relación con el sistema de Libre Designación de las Jefaturas y Cargos Intermedios».

6. ) «Para denunciar violación del artículo 77-2º de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre , así como de los artículos 2 y 84 de la Ley 14/1986 de 25 de Abril General de Sanidad , en tanto que impide renunciar al régimen de exclusividad a los Licenciados Sanitarios que puedan acceder a los llamados "Cargos intermedios y Jefaturas"».

Por su parte el Principado de Asturias se opone a dichos motivos en los términos que luego se expondrán.

La Sentencia impugnada, en su fundamento de derecho primero identifica la resolución administrativa impugnada, y expone muy brevemente las respectivas posiciones de las partes en litigio.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a séptimo inclusive; del siguiente tenor literal:

(...) SEGUNDO.- Con carácter previo, y dando respuesta a las alegaciones de la corporación actora relativas a la pretendida nulidad de la disposición impugnada por razones de forma, en cuanto entiende que el Plan debió ser aprobado por un Decreto y no por mero Acuerdo del Consejo de Gobierno y, además, sometido a los trámites formales del artículo 200 del Reglamento General de la Junta del Principado de Asturias , con lo que aquella incurre en nulidad de pleno derecho en los términos previstos en el artículo 62, apartados a) y e), por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido al efecto, como por el hecho de omitirse los trámites que para la elaboración de los Planes se fijan en el mencionado precepto reglamentario, se ha de advertir que en relación con los alegados vicios formales, lo primero que hay que declarar es que en todo caso, en nuestro ordenamiento jurídico las formas no tienen una finalidad en sí mismas, sino en cuanto son garantía de acierto para la decisión de la Administración y de defensa de los intereses de los ciudadanos; el artículo 62.1e) sólo contempla la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para decretar la nulidad de pleno derecho del acto impugnado; en otro caso, las meras deficiencias formales comportan la mera anulabilidad y ello siempre y cuando se hubiese producido indefensión o impidan al acto alcanzar su fin, es decir, que la nulidad o anulabilidad por defectos formales está prevista únicamente para los supuestos más graves de infracción del procedimiento administrativo establecido, como se desprende de los términos "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido" o "carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados" empleados por el Legislador en los artículos 62.1 e ) y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , respectivamente. Este planteamiento es suficiente para desestimar el argumento que realiza la parte actora en relación a la existencia de defectos formales en el procedimiento administrativo, toda vez que en cuanto a su aprobación y publicación, el párrafo segundo de artículo 13 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se remite a la forma que se determine en cada servicio de salud, imponiendo, en todo caso, la necesidad de que los planes de ordenación de recursos humanos sean previamente objeto de negociación en las Mesas correspondientes, y en estricto cumplimiento de dicha exigencia legal de negociación, el Plan de Ordenación ahora controvertido fue objeto de la misma en la Mesa General de Negociación del Principado de Asturias, hasta su aprobación en la reunión de Mesa General celebrada el 28 de julio de 2009, siendo aprobado por el Consejo de Gobierno en virtud de sus competencias de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y toda vez que el artículo 14.2 de la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre , de Ordenación de la Función Pública, atribuye al Consejo de Gobierno la competencia para establecer las directrices conforme a las cuales ejercerán sus competencias en materia de personal los distintos órganos de la Administración del Principado de Asturias, y finalmente publicado en el BOPA núm. 268, de 19 de noviembre de 2009, sin necesidad del pretendido trámite de remisión del Plan a la Junta General del Principado, por no resultar preceptivo ni de aplicación al caso el invocado artículo 200 del Reglamento General de la misma, referido a los planes y programas de inversión que debe aprobar el Consejo de Gobierno, y no a un plan de recursos humanos de regulación específica por una norma especial.

TERCERO .- Salvado lo anterior y ya entrando al fondo de la cuestión discutida, se alega en primer lugar que el criterio de premiar los nombramientos temporales en áreas periféricas, también llamado "fidelización", es contrario a los principios de mérito y capacidad y a la doctrina de esta Sala contenida en sentencia de apelación nº 167/2009, de 8 de junio , o en sentencia nº 333/2009, de 14 de octubre , del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Oviedo, en cuanto se establece "Vinculaciones de nombramientos temporales en áreas periféricas: Con la finalidad de favorecer la fidelización de los profesionales en las Áreas Sanitarias periféricas, y dentro del marco normativo vigente, el desempeño de nombramientos temporales en éstas, por período mínimo de un año, podrá estar vinculado a la prioridad para su designación en posteriores nombramientos temporales en Áreas Sanitarias no periféricas". Como se observa, la previsión de fidelización de los profesionales está contemplada en el Plan como una mera posibilidad, dado que se trata de un instrumento de carácter programático cuyo objeto es la planificación del personal del propio servicio de salud, por lo que serán las correspondientes normas de desarrollo las que puedan merecer el reproche que ahora se hace, en el supuesto de que se contrariasen los principios cuya salvaguarda ahora se predica por la actora, no pareciendo a priori falto de razón que en el uso de su potestad de autoorganización la Administración autonómica pretenda garantizar la correcta prestación sanitaria a toda la población asturiana primando los nombramientos temporales en aquellas zonas que por su ubicación territorial alejada del centro de la región presentan una menor demanda por los profesionales, sin que ello tenga que suponer necesariamente discriminación alguna sino un tratamiento diferenciado ante una situación distinta, sin vulneración del principio de igualdad.

CUARTO.- También se alega que las vinculaciones de nombramientos a otras Áreas Sanitarias no respetan los límites territoriales que marca el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y la imposición exclusiva de esa movilidad al personal de naturaleza temporal tampoco se considera ajustada a derecho, en cuanto el Plan dispone "También se podrán realizar, dentro del marco normativo vigente, vinculaciones de nombramientos a otras Áreas Sanitarias. Así los nombramientos del personal podrán contener cláusulas de vinculación temporal fuera del Área Sanitaria correspondiente a su nombramiento. Se habilitarán para categorías profesionales o especialidades cuya carencia pueda ser previsible en alguna o algunas Áreas Sanitarias, y la movilidad se hará efectiva cuando las necesidades asistenciales de la población de un Área Sanitaria no puedan ser garantizadas con los recursos humanos propios de ésta. La movilidad atenderá a criterios de rotación y limitación temporal entre los profesionales con nombramiento de estas características". No obstante, tal alegación decae a la vista del contenido del artículo 36 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, a cuyo tenor "El personal estatutario, previa resolución motivada y con las garantías que en cada caso se dispongan, podrá ser destinado a centros o unidades ubicadas fuera del ámbito previsto en su nombramiento de conformidad con lo que establezcan las normas o los planes de ordenación de recursos humanos de su servicio de salud, negociadas en las mesas correspondientes", razón por la cual el Plan posibilita que los profesionales excepcionalmente, y con carácter temporal, puedan ser vinculados a otra Área Sanitaria, estableciendo al efecto un turno rotatorio, lo cual es compatible con la movilidad dentro de la misma Área Sanitaria a la que alude el artículo 87 invocado de contrario y acorde con lo establecido en el artículo 12.3 de la misma Ley 55/2003 " En todo caso, el personal podrá ser adscrito a los centros o unidades ubicados dentro del ámbito que en su nombramiento se precise". Se trata con ello de prevenir una adecuada prestación de los servicios sanitarios en aquellas Áreas con personal insuficiente con el traslado temporal de personal estatutario cuando las necesidades asistenciales de la población de dicha Área no puedan ser garantizadas con los recursos humanos propios de ésta.

QUINTO.- También se cuestiona el mecanismo de jubilación previsto por incurrir en manifiesta arbitrariedad, falta de criterios objetivos y discriminación irrazonable. Se expresa, pues, disconformidad con la previsión contenida en el Plan impugnado que al respecto señala:

"En virtud del art. 26 del Estatuto Marco, el Servicio de Salud del Principado de Asturias procederá a declarar en situación de jubilación forzosa a todos los profesionales que cumplan 65 años de edad, sin perjuicio de lo indicado en el apartado 3 del citado artículo o la disposición transitoria séptima del Estatuto Marco.

Esta jubilación forzosa pretende fomentar el equilibrio y renovación de las plantillas al tiempo que posibilitar la entrada al sistema de los profesionales más jóvenes permitiendo minimizar el efecto que puede tener la jubilación masiva de profesionales en determinadas categorías al cumplir la edad de jubilación establecida.

Esta actuación de carácter general tendrá como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprecie, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogar la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir esta plaza con garantías. En estos supuestos extraordinarios, la autorización de las solicitudes de prolongación de permanencia en servicio activo deberán ser expresamente motivadas en consonancia con lo dispuesto en el apartado anterior, fijando discrecionalmente, en atención a las circunstancias de cada caso, los términos temporales de dicha prolongación, y las condiciones de prestación de servicios, que podrán alterar las anteriormente establecidas, en función de los intereses de la organización, dentro del marco legal de regulación de las condiciones de trabajo. En cualquier caso, se establece la posibilidad de otorgar la prolongación de permanencia en el servicio activo de estas personas, hasta el cumplimiento, como máximo, de los 70 años de edad.

Se declarará igualmente, con carácter general, la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, dado que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas a las especificaciones del presente Plan de Ordenación de Recursos Humanos. No obstante, las autorizaciones excepcionales de solicitudes de prolongación de permanencia en el servicio activo podrán ser aplicables también a estos casos, conforme a lo establecido en los párrafos anteriores".

Con tal regulación se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que prevé la jubilación forzosa a la edad de 65 años sin perjuicio de su prolongación hasta el máximo de los 70 años de edad, previa autorización por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, siendo cuestión distinta ajena a este proceso que en los casos particulares en que no se haya excepcionado el régimen general de la jubilación forzosa, se haya incurrido en falta de motivación o en arbitrariedad para denegar la prolongación del servicio solicitada por el profesional afectado, pues será en cada caso concreto donde habrá de valorarse si la denegación de la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo no ha sido apoyada en las concretas necesidades de la organización sanitaria.

SEXTO.- Se alega también que el sistema de libre designación de las jefaturas y cargos intermedios convierte la excepción en regla y es contrario a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2008 , pero no parece tenerse en cuenta que el tenor literal y completo del Plan impugnado sobre esta particular cuestión establece "Otra forma de promoción profesional se puede considerar el acceso a puestos de libre designación para el desempeño de jefaturas y mandos intermedios. Al objeto de procurar el desarrollo de liderazgo, así como potenciar habilidades y competencias de los y las profesionales del Servicio de Salud, se facilitará el acceso a puestos de jefaturas, puestos de mandos intermedios, así como otros puestos singularizados que se determinen en la correspondiente plantilla orgánica, que será independiente del sistema de carrera y desarrollo profesional que actualmente se está llevando a cabo, y que serán provistos por el sistema de libre designación en la forma que se determine, lo que implicará consecuente y necesariamente la posibilidad de remoción de sus ocupantes con el mismo carácter discrecional mediante la oportuna resolución", con lo que habrá de estarse a lo que la plantilla orgánica del Servicio de Salud pueda determinar al respecto sobre esta particular forma de promoción profesional, que no podrá ser indiscriminada ni carente de justificación individualizada para cada puesto de trabajo en que así se establezca la excepcionalidad de este sistema de provisión.

SÉPTIMO.- Por último, se alega que el Plan impugnado insiste en la imposición de exclusividad para las jefaturas y los nuevos cargos intermedios, cuando la posibilidad de renunciar al régimen de exclusividad es un derecho que el artículo 77.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco, reconoce a todos los Licenciados Sanitarios, incluyendo obviamente a los Jefes de Servicio y Cargos Superiores, en cuanto aquel dispone "El ejercicio de estos puestos llevará implícita la incompatibilidad con cualquier otra actividad ya sea pública o privada", alegación que no se comparte pues tal previsión cuestionada se ha de relacionar con el apartado que señala "El ejercicio de jefaturas, mandos intermedios y otros puestos singularizados llevará implícita la dedicación exclusiva al servicio sanitario público, así como la prestación de servicios en régimen de dedicación especial, realizando una jornada ordinaria anual de trabajo efectivo superior al resto de los profesionales, de la cual, un número determinado de horas, deberá ejecutarse de manera efectiva en horario distinto al que comprende la jornada ordinaria habitual", con lo que se viene a establecer una medida razonable de organización del personal, en cuanto a la dedicación exclusiva de los puestos de mayor responsabilidad, que no contraría nada de lo dispuesto en el Estatuto Marco que sirve de referencia normativa al Plan aquí impugnado, por lo que resultan de todo punto improcedentes las alegaciones que se hacen por la recurrente en orden a que por la Sala se plantee cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Primera de la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre , de Acompañamiento a los Presupuestos Generales para 2003, tanto desde el punto vista del artículo 149.1.16 como del artículo 149.1.18 ambos de la CE , por cuanto tal disposición no se encuentra dentro del marco normativo y de referencia que sirve de fundamento al Plan de Ordenación objeto de recurso

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En el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, el recurrente afirma que el Acuerdo impugnado incurre en nulidad de pleno derecho en los términos previstos en el artículo 62, apartados a) y e), por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido al efecto, tanto en lo que respecta a la forma jurídica elegida para aprobar el citado Plan de ordenación (un mero "Acuerdo" del Consejo de Gobierno no tiene rango jurídico suficiente para dar cobijo a su aprobación), como por el hecho de omitirse los trámites que para la elaboración de los Planes se fijan en el artículo 200 del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias .

Indica que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, desestima la alegación en el fundamento de derecho segundo, afirmando que la nulidad o anulabilidad que contemplan los preceptos citados de la Ley 30/1992 sólo son aplicables a los supuestos más graves de infracción del procedimiento establecido.

Reitera el recurrente que, cuando se trata de un trámite esencial del procedimiento, no se requiere para producir la nulidad denunciada que se hubiere prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido y así lo ha afirmado el Tribunal Supremo en Sentencias del 3/1/1997 (RJ 1997/317 ), 9/5/1997 (RJ 1997/3640 ) o 2/6/1997 (RJ 1997/4259), sino que se valora la influencia de cualquiera de los vicios en que hubiere podido incurrirse en orden a la nulidad y en especial a las cuestiones de audiencia y del cumplimiento de formas , de manera que cuando para reglamentar una materia determinada (un plan de recursos humanos en este caso) se requiere una forma específica (Decreto), no puede ser ésta sustituida por un Acuerdo del Consejo de Gobierno.

Indica que el artículo 21-2° de la Ley 2/1995 de Régimen Jurídico del Principado de Asturias que dice que "las disposiciones de carácter general que apruebe el Consejo de Gobierno adoptarán la forma de Decreto y serán firmadas por el Presidente del Principado y el Consejero a quien corresponda. Si afectaran a varias Consejerías, además del Presidente del Principado las firmará el titular de la Consejería de interior y Administraciones Públicas. Los demás actos del Consejo de Gobierno adoptarán la forma de Acuerdo."

Sostiene que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos no es cualquier cosa, sino que es el instrumento básico de planificación global de toda la política en materia de Personal del SESPA ( artículo 13 Ley 55/2003 de 16 de Diciembre ) y siendo Disposición de carácter general un mero "Acuerdo" del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias" no es instrumento adecuado para regular una materia como la que aquí nos ocupa, debiendo usarse por aplicación del Principio de Jerarquía otras formas jurídicas de rango superior, como mínimo, un Decreto.

Añade que no se cuestiona la competencia del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias para establecer las directrices en materia de personal, ni que el artículo 13 de la ley 55/2003 que aprueba el Estatuto Marco se remite a las formas que determine cada servicio de salud, sino que lo que se impugna es el procedimiento seguido al efecto en la elaboración del Plan impugnado, en tanto que dentro del Servicio de Salud del Principado de Asturias y en la legislación específica del Principado de Asturias las únicas referencias que existen a la tramitación de un "Plan" vienen ya prefijadas en el artículo 200 del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias y esos trámites, a los que efectivamente remite el artículo 13 del precitado Estatuto Marco dado por Ley 55/2003 de 16 de Diciembre , han sido inobservados en el caso que nos ocupa a tenor del artículo 200 del citado Reglamento que reproduce.

Concluye que el Plan impugnado, una vez aprobado por norma con rango de Decreto, debió ser remitido al Parlamento regional para su publicación en el boletín oficial de la Cámara y concediendo a los Grupos Parlamentarios un plazo de seis días para proponer la celebración de comparecencias en los términos del artículo 6 del citado Reglamento.

El Principado de Asturias en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, poniendo de relieve que el párrafo segundo del artículo 13 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud se remite a la forma que determine cada servicio de salud, imponiendo que los planes de ordenación de recursos humanos sean previamente objeto de negociación en las Mesas correspondientes, como lo fue en este caso la Mesa General de Negociación del Principado de Asturias hasta su aprobación el 28 de julio de 2009, y siendo competente el Consejo de Gobierno en materia de personal de los distintos órganos de esta Administración, publicándose el Acuerdo en el BOPA núm. 268 de 19 de noviembre de 2009; sin necesidad de la remisión del Plan a la Junta General del Principado.

Destaca la Administración que en el primer motivo del recurso se invoca también legislación autonómica como el artículo 21.2° de la Ley del Principado de Asturias 2/1995 de Régimen Jurídico del Principado de Asturias o el art. 200 del Reglamento de la Junta General del Principado , y no normas de Derecho estatal o comunitario europeo como exige el art. 86.4 de la Ley Jurisdiccional , por lo que debería inadmitirse el motivo por tal causa.

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación, en torno al primer motivo, se ha de observar que, si bien el recurrente afirma que la sentencia ha infringido los artículos 9.3° CE y 51.2° de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , en el desarrollo argumental del motivo olvida cualquier referencia a estas normas, y centra todo su esfuerzo argumental en demostrar que el Plan de Ordenación debió ser aprobado por Decreto y no por un mero Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, según se desprende de la interpretación que efectúa de los artículo 21.2° de la Ley 2/1995 de Régimen Jurídico del Principado de Asturias y de los artículos 6 y 200 del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias ; esto es, se refiere en realidad a la pretendida inobservancia de norma autonómicas. Ello sentado puede decirse que el motivo se limita a la cita instrumental de una serie de preceptos de carácter estatal que se reputan como infringidos, en este caso los artículos 9.3° CE y 51.2° de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , pero sin efectuar una crítica sobre cómo y en qué mediada son infringidos por la sentencia de instancia; y, bajo la cobertura de la cita de estos preceptos legales, lo que realmente se plantea es la disconformidad del recurrente con la interpretación de la normativa autonómica que aplica la sentencia de instancia.

Dado tal planteamiento, es necesario ponerlo en relación con el fundamento y finalidad del recurso de casación, para decidir si el mismo es aceptable. Al respecto se debe precisar que nos hallamos ante una situación ya contemplada en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), luego reiterada en SSTS de 13 octubre de 2009 (RC 606/2008 ), 5 de noviembre de 2009 (RC 90/2008 ), 1 de octubre de 2010 (RC 4576/2006 ), 9 de diciembre de 2010 (RC 2478/2008 ), 17 de diciembre de 2010 (RC 5918/2008 ), 12 de mayo de 2011 (RC 2330/2008 ), 7 de julio de 2011 (RC 3871/2007 ), 11 de octubre de 2011 (RC 1935/2008 ) y otras, donde dijimos que no cabe soslayar la regla establecida en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional con la mera invocación instrumental de preceptos o principios generales de la legislación estatal aplicables, que no hayan sido relevantes ni determinantes del fallo, basado éste en la mera aplicación de las normas autonómicas. La viabilidad del examen del fondo del asunto tiene lugar en los casos de Derecho autonómico que reproduce Derecho estatal de carácter básico y cuando se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, lo que aquí no ocurre.

Todo ello supone, en definitiva, la carencia de fundamento del motivo ( ex art. 93.2.b), carencia manifiesta de fundamento que se produce, además, desde una segunda perspectiva, pues, según hemos afirmado con insistencia, el carácter extraordinario del recurso de casación implica para quien lo promueva la carga, no sólo de citar la normativa que se repute infringida por la sentencia recurrida, sino también de efectuar una crítica pormenorizada de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida ( STS de dos de noviembre de dos mil diez, RC 3548 / 2007 ) o, si se prefiere, de desgranar las infracciones cometidas respecto de cada uno de los artículos invocados, examinándolos individualizadamente ( STS de veintisiete de junio de dos mil siete, RC 2603/2000 ).

Las anteriores consideraciones llevan a la desestimación del primer motivo de casación.

Los motivos segundo a sexto de recurso son en realidad reproducción casi literal de sendos contenidos del escrito de demanda. En el segundo de los motivos de casación el recurrente pretende <<(...) denunciar que el criterio de premiar los nombramientos temporales en áreas periféricas también llamado "fidelización" (página 9 BOPA, Folio 21 del Expediente), es contrario a los artículos 103 CE , 23,2 CE y 14 CE , así como al artículo 29 de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre que aprueba el Estatuto Marco de los Servicios de Salud>>.

En el desarrollo argumental de este motivo que es copia casi literal del apartado 2 B) 1 del escrito de demanda folio 76 vuelto y 77 de las actuaciones de instancia afirma que:

En efecto, en el Folio 21 del Expediente Administrativo, párrafo 2° (página 9 del BOPA que publica los Acuerdos de 11/11/09 impugnados), podemos leer:

"VINCULACIONES DE NOMBRAMIENTOS TEMPORALES EN AREAS PERIFERICAS: Con la finalidad de favorecer la fidelización de los profesionales en las Áreas Sanitarias Periféricas y dentro del marco normativo vigente, el desempeño de nombramientos temporales en éstas por periodo mínimo de un año, podrá estar vinculado a la prioridad para su designación en posteriores nombramientos temporales en A reas Sanitarias no periféricas"

Pues bien, este tipo de discriminaciones para incentivar la provisión de plazas con determinadas circunstancias especiales semejante proceder es totalmente contrario a lo dispuesto en los artículos 103, 14 y artículo 23-2º de la Constitución Española en tanto que el "plus" ó prioridad que se concede al primar determinadas Áreas Sanitarias, no se ajusta a criterios de igualdad, mérito y capacidad.

Se trata, en definitiva, de una diferencia de trato QUE VULNERA DE PLENO los más elementales Principios de Igualdad, Mérito y Capacidad, sin necesidad de que concurra ninguna norma de desarrollo como sostiene la Sentencia impugnada en su fundamento jurídico tercero.

La llamada "potestad de autoorganización" de los Servicios de Salud no puede prevalecer sobre los derechos más elementales que proclama la Constitución Española, lo que significa que trabajar en las llamas "áreas periféricas", jamás puede implicar un plus de puntuación en relación con el resto de las Áreas de Salud.

El derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos establecidos en las leyes tiene un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo y , de manera especialmente relevante, que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad.

De este modo se produce una intersección del contenido del artículo 23-2° con el del artículo 103-3° CE , que impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad.

A partir de ello, se ha proclamado reiteradamente el derecho fundamental a concurrir de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna par dicho acceso_( STC 73/1998 de 31 de Marzo STC 99/1 999 de 31 de Mayo o STC 138/2000 DE 29 de Mayo ).

Esta conexión entre acceso en condiciones de igualdad, por un lado, y acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, por otro lado, ha llevado también a controlar para evitar una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes ( STC 60/1994 de 28 de Febrero ), la valoración dada a unos méritos en concreto que se presenten como ajenos al mérito y capacidad.

La "Igualdad EN la Ley" implica para el legislador no sólo la prohibición de establecer diferencias que carezcan de una de una fundamentación objetiva y razonable, sino más precisamente aún, y en conexión con el artículo 103.3 de la Constitución , la prohibición de establecer diferencias que no guarden relación con el mérito y la capacidad. De este límite deriva la necesidad no sólo de que la Ley no limite el acceso a la función pública a personas determinadas, sino de que la capacidad, y especialmente los méritos a tener en cuenta, han de estar también en relación con la función a desempeñar y que no se describan o establezcan en términos tales que puedan considerarse fijados en atención a personas que prestan sus servicios profesionales en zonas determinadas, NI SIQUIERA EN USO DE LA LLAMADA POTESTAD DE "AUTOORGANIZACIÓN" que se defiende en la Sentencia impugnada.

Partiendo de esta doctrina general sobre el alcance y eficacia del principio de igualdad, nos encontramos con que la norma transcrita genera una DESIGUALDAD DE TRATO QUE NO RESPONDE A UNA DIFERENCIA REAL Y EFECTIVA entre unos y otros Profesionales y que por ello entraña una vulneración del PRINCIPIO DE MERITO, pues sí lo que se pretende con esa previsión es tener en cuenta la EXPERIENCIA PROFESIONAL de dicho personal Médico manifestada por el desempeño efectivo de las funciones inherentes a su profesión, resulta indiferente y NO RESPONDE A UNA DESIGUALDAD BASICA que idénticos servicios en cuanto a su contenido sean valorados de forma suplementaria en función del territorio en que se ejecuten, cuando todos esos territorios forman parte del Mapa Sanitario del SESPA,, en consecuencia, deben ser valorados en condiciones de igualdad, máxime cuando los Servicios prestados en los Hospitales en que se aplica el "plus" son de un nivel inferior al de los Hospitales de los territorios infravalorados.

El Estatuto Marco dado por Ley 55/2003 de 16 de Diciembre, en su artículo 29 , sienta como principios básicos en la provisión de plazas de personal estatutario los de igualdad, mérito y capacidad principios que, a nuestro juicio, resultan incompatibles con el plus de puntuación que se impugna en este recurso contencioso.

Es curioso que la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, en Sentencia de Apelación n° 167/2009 , del día 8 de Junio de 2.009, derivada del Rollo de Apelación 137/2009, procedente del J. Contencioso n° 4 de Oviedo (PA 643/2008) se ha enfrentado hace muy poco tiempo a una cuestión idéntica, anulando las modificaciones introducidas en el Reglamento de Contratación Temporal del SESPA que contenía una cláusula idéntica de primacía de los servicios prestados en Áreas periféricas.

Dicha Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA consta en las actuaciones por haber sido aportada por esta representación como documento n° 1 de los presentados con nuestro escrito de formalización del contencioso 1818/2009 cuya sentencia impugnamos en casación.

El razonamiento de la Sala es el siguiente:

"Por el contrario si consideramos disconforme a derecho la sentencia impugnada en los particulares relativo al baremo de méritos aprobado y objeto de impugnación en aquella instancia y nos referimos en concreto al apartado que regula los Méritos correspondientes al tiempo de servicios prestados. En efecto, pudiera existir una justificación que amparara una discriminación positiva para incentivar la provisión de plazas con determinadas circunstancias especiales. Medidas de fomento como las de carácter retributivo, u otras circunstancias pudieran permitir la prosecución de aquel objetivo sin violentar la ley y lo que es más importante los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública. Sin embargo, esa discriminación positiva al valorar unos mismos méritos, es decir, días o meses de servicios prestados, computándolos de distinta manera, no por razón del contenido de la función, sino por razón del lugar de su prestación, sí que, a nuestro juicio, infringe aquellos principios y no supera el necesario test de racionalidad que pudiera justificar la discriminación que se pretende.

Es necesario recalcar que la discriminación se produce en el apartado de valoración de méritos y desde esa perspectiva, y en concreto desde la objetividad que debe presidir su valoración no es dable su distinta consideración en función de la variable del lugar de prestación del servicio, lo que nos lleva derechamente a estimar parcialmente el recurso que con revocación parcial de la sentencia de la instancia, anule también ese apartado del baremo de méritos."

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En el tercer motivo del recuso de casación que la parte formula bajo la rúbrica «Esta representación entiende que las Vinculaciones de nombramientos a Áreas Sanitarias diferentes a las del propio nombramiento, no respetan los límites territoriales que marca el artículo 87 de la Ley 14/1986 de 25 de Abril General de Sanidad y, al mismo tiempo la imposición de esa movilidad sólo al personal de naturaleza temporal, con exclusión del fijo o propietario, vulnera los artículos 9-5 º y 17-2° de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre », reitera el contendido del apartado 2 B) 2º del escrito de demanda folios 77 vuelto a 78 vuelto de las actuaciones seguidas en la instancia, con alguna breve modificación del mismos.

Así afirma que:

En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia impugnada se defiende la legalidad de este apartado contenido al Folio 21 del Expediente Administrativo (último párrafo de la página 8 del BOPA que publica el Acuerdo impugnado) y en el que se puede leer:

"También se podrán realizar, dentro del marco normativo vigente, VINCULACIONES DE NOMBRAMIENTOS A OTRAS A REAS SANITARIAS. Así los nombramientos del personal podrán contener cláusulas de vinculación temporal fuera del Ama Sanitaria correspondiente a su nombramiento. Se habilitarán para categorías profesionales o especialidades cuya carencia pueda ser previsible en alguna o algunas Áreas Sanitarias, y la movilidad se hará efectiva cuando las necesidades asistenciales de la población de un Área Sanitaria no puedan ser garantizadas con los recursos humanos propios de ésta. La movilidad atenderá a criterios de rotación y limitación temporal entre los profesionales con nombramiento de estas características"

En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias del 13 de Octubre de 2.011 que es objeto de la presente casación , esta alegación se trata en el fundamento jurídico cuarto.

Se entiende en dicha Sentencia que nuestra alegación decae en base al contenido del artículo 36 de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre que regula la movilidad forzosa del personal estatutario en unas condiciones determinadas.

Entiende la Corporación demandante que el artículo 36 de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre no es incompatible, o excluyente con el artículo 87 de la Ley 14/1986 de 25 de Abril General de Sanidad , sino que son preceptos complementarios.

Ciertamente, el artículo 36 de la Ley 55/2003 , al igual que hace el artículo 12-3° de esa misma ley 55/2003 , contemplan la posibilidad de que el personal estatutario sea ubicado en centros o unidades diferentes a las de su nombramiento, pero CON UN LIMITE TERRITORIAL impuesto por el precitado artículo 87 de la Ley 14/1986 General de Sanidad , límite que consiste en el respeto al territorio al que se refiere EL AREA DE SALUD derivada de ese nombramiento.

Sí fuere válida la interpretación de la Sentencia de instancia, no tendría ningún sentido que el Legislador hubiere mantenido la vigencia de ese artículo 87 de la Ley 14/1986 de 25 de Abril General de Sanidad (no se olvide que el Legislador del Estatuto Marco pasa muy cerca del artículo 87, derogando expresamente en su Disposición Derogatoria Única , apartado 1 a), el artículo 84 de esa Ley, con lo sí hubiere querido la eliminación de ese límite territorial hubiese hecho lo propio con el artículo 87).

Y ese artículo 87 de la Ley 14/1986 General de Sanidad no ofrece ninguna duda sobre el límite territorial inherente a estos procesos de movilidad, en tanto que dispone: "el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones laborales y económicas dentro del área de salud".

Y refuerza aún más nuestra interpretación, el hecho de que el artículo 17 del Estatuto Marco dado por Ley 55/2003 , apartado a, reconoce al personal estatutario el derecho a la estabilidad en el empleo y al desempeño efectivo de la profesión o funciones propias de su nombramiento y ese nombramiento está vinculado a un Área Sanitaria concreta y por eso se está hablando siempre de Facultativos Especialista de Área y no de Facultativos Especialistas del Servicio de Salud.

Por otra parte y dentro de este mismo motivo de Recurso de Casación, entendemos que la imposición de esta movilidad TAN SOLO AL PERSONAL DE NATURALEZA TEMPORAL (ya sea dentro de una sola Área Sanitaria o dentro de todo el territorio del Servicio de Salud), no es conforme a derecho. Nada se aduce al respecto en la Sentencia objeto del presente recurso de casación, aunque el motivo ya fue expuesto en nuestro recurso originario y si bien se recoge al inicio del fundamento jurídico cuarto, no se le ofrece respuesta, ni de manera expresa, ni tampoco en forma tácita.

Sobre este proceder claramente discriminatorio, dice el Plan impugnado que "la movilidad atenderá a criterios de rotación y limitación temporal entre los profesionales con nombramiento de estas características" y en relación con ello la página 11 del BOPA impugnado (Folio 26 del Expediente) insiste en la posibilidad de traslado temporal a otras Áreas Sanitarias diferentes a la del nombramiento limitándose, además, esa movilidad forzosa para el personal de naturaleza temporal, con exclusión del personal estatutario propietario.

Entendemos que esa marginación del personal temporal tampoco es ajustada a derecho, en tanto que, no hay razón alguna que a los fines de "movilidad por razón del servicio", permita otorgar un trato diferente al personal estatutario temporal y al personal estatutario propietario.

El Estatuto Marco (artículos 9-5° y 17-2°) disponen que el Personal Estatutario Temporal y Fijo, tienen en sustancia idénticos derechos salvo casos muy puntuales, por lo que a fines de movilidad no hay ninguna razón objetiva que permita conceder un trato diferente y más favorable al personal fijo que al personal temporal del SESPA.

Por ello, entendemos que la discriminación a fines de movilidad que impone el Acuerdo impugnada, con diferente trato para el personal temporal y el personal propietario, es totalmente inconstitucional y contraria a los más elementales principios de igualdad, mérito y capacidad ( art.23 CE )

El artículo 9-5 de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre (también el artículo 17-2° de idéntica Ley), disponen que al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea propio de la naturaleza de su condición, el régimen general de derechos del personal estatutario fijo y entre esos derechos y obligaciones ya hemos visto que está la de ejercer las funciones propias del nombramiento.

No hay razón legal alguna que pueda amparar el hecho de que sólo algunos Estatuarios (los de contratos de naturaleza temporal) ,tengan que dar cobertura a las Áreas más despobladas , pues lo razonable (en la descabellada hipótesis de que la movilidad forzosa sin límites territoriales fuere válida), sería un traslado rotatorio de TODOS los Estatutarios del SESPA en función de criterios de igualdad, mérito y capacidad y nunca por criterios aleatorios o en función de fijeza o propiedad de una plaza determinada

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En el motivo cuarto del recurso de casación: «Se alega que el mecanismo de jubilación establecido en el Plan (Folios 33 y ss) vulnera los artículos 14 Constitución Española , 26-2° de la Ley 55/2003 y 54 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre ».

En el desarrollo argumental del cuarto motivo de casación la parte reproduce el escrito de contestación a la demanda apartado 2B) 3 folio 78 vuelto al folio 79 in fine, aunque cambia el orden de los dos párrafos primeros que en el escrito de casación los introduce al final.

En dicho motivo afirma que:

En efecto, entendemos que el mecanismo de jubilación establecido incurre en manifiesta arbitrariedad, por falta de criterios objetivos y discriminación irrazonable.

La Sentencia impugnada trata de este punto en el fundamento jurídico quinto en el que transcribe literalmente la previsión contenida en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos a este respecto.

Añade a continuación que esa regulación transcrita es acorde a lo dispuesto en el artículo 26-2° de la Ley 55/2003 , sin perjuicio de que para casos puntuales pueda discutirse, en su caso, la legalidad o motivación del proceso de jubilación incoado.

No obstante lo anterior, lo cierto es que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos finalmente aprobado por el Consejo de Gobierno el 11 de noviembre de 2009, dispone la jubilación forzosa, con carácter inmediato de todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo. Por tanto, para todos estos supuestos (los múltiples Facultativos que se encontraban en situación de prórroga de su edad de jubilación) ya se ha dado el caso concreto que exige la Sentencia impugnada y se les ha hurtado de un razonamiento y de una resolución motivada que pusiere fin a su relación estatutaria.

Se vulnera, por tanto, el Estatuto marco, en la medida en que, en lugar de una resolución administrativa motivada que en cada caso particular conceda o deniegue la prolongación de permanencia (y fije sus condiciones), el Plan impone la denegación inmotivada de todas las solicitudes salvo las que la Administración decida "rescatar y estimar. Salta a la vista que la falta de motivación de las resoluciones de jubilación, además de suponer la vulneración del Estatuto-marco, impide el control judicial e infringe el artículo 54 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre .

La denegación de la solicitud de prolongación de la permanencia en servicio activo exige, por tanto, dos requisitos: la aprobación de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos y el dictado de una resolución motivada. No es suficiente, como pretende el Principado, una sola de estas condiciones, es decir, la aprobación del Plan de Ordenación.

Téngase en cuenta, además, que el Plan de Ordenación reconoce que puede haber supuestos en los que esté justificada la prolongación de la permanencia en servicio activo. Precisamente por ello es ilegal la jubilación inmotivada del personal que haya cumplido los 65 años.

El plan impugnado, (Página 14 del Plan o BOPA aportado con nuestro escrito inicial e recurso) está jubilando indiscriminadamente y sin motivación de ningún tipo a un centenar de Facultativos que ya tenían concedida la prórroga de su jubilación en los términos del artículo 26 del Estatuto Marco. La norma impugnada, lejos de ajustarse a esos parámetros de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre , dispone la jubilación forzosa, con carácter inmediato de "todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo", salvo aquellos casos "excepcionales" a los que con criterios desconocidos, el SESPA decida conceder la prolongación. Tal medida, se adopta por el SESPA sin cumplirse los requisitos de motivación que impone el artículo 54 LPA y que son imprescindibles para que la medida pueda ser fiscalizada por los Tribunales. Además, se distingue injustificadamente entre personal en situación de prórroga a la entrada en vigor de la norma (se le jubila sin más trámites, ni motivación de ningún género) y el personal que cumpla 65 años con posterioridad al Plan impugnado, al que sí se le reconoce el derecho a una "resolución motivada".

Además, desde la óptica de la Ley 7/2007 de 12 de Abril, el artículo 67-3 ° de dicho Estatuto Básico del Empleado Público exige (además de la motivación), una norma autonómica de desarrollo que aún no se ha promulgado en el ámbito del Principado de Asturias.

Para terminar, también se denuncia manifiesta vulneración de los principios constitucionales de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, en la medida en que se dispensa un trato completamente diferente al personal estatutario en función de que hayan cumplido 65 años antes o después de la aprobación del Plan de Ordenación. Los que hayan cumplido esa edad antes de la aprobación del Plan no tienen derecho a una resolución motivada sobre su solicitud de permanencia. En cambio, los que cumplan esa edad después de la aprobación del Plan sí van a ver reconocido ese derecho. Esta diferencia de trato está completamente injustificada desde el momento en que la legislación aplicable en ambos casos (el Estatuto- marco) es idéntica.

El art. 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud dispone, en su apartado 2, que la jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado los 65 años de edad. Sin embargo, añade que no obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento y que ésta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

Así las cosas, nos encontramos con que el artículo 26 del Estatuto Marco otorga al personal estatutario el derecho a solicitar a la Administración la permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, debiendo el correspondiente servicio de salud resolver la solicitud en función de las necesidades articuladas en los planes de ordenación de recursos humanos Y HACIENDOLO DE MODO INDIVIDUAL y razonado, excluyendo la "jubilación en masa" que ha provocado la norma impugnada

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En el quinto motivo de recurso, que se titula «Por infracción de la Doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia 24/09/2008 (RJ 2008/7246), en relación con el sistema de Libre Designación de las Jefaturas y Cargos Intermedios», copia casi literalmente el apartado 2B) del escrito de demanda los folios 79 vuelto y 80.

Afirma el recurrente que :

Nos referimos ahora al sistema de nombramiento de Jefaturas y Cargos Intermedios que se regula en la página 12 del BOPA (Folio 28 Expte) y que según veremos convierte la excepción en regla y es contrario a la Doctrina del T. Supremo en Sentencia 24/09/2008 (RJ 2008/7246) que fue aportada a título ilustrativo como documento n° 4 con nuestro escrito de formalización de recurso en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

El epígrafe mencionado consagra la universalidad del sistema de "Libre Designación" para el desempeño de las Jefaturas de Servicio, Sección y los denominados "Cargos Intermedios" y la Sentencia impugnada otorga validez a este sistema (Fundamento jurídico sexto), aduciendo que «habrá que estarse a lo que la plantilla orgánica del servicio de salud pueda determinar al respecto sobre esta forma particular de promoción profesional"

En definitiva, la Sentencia impugnada difiere el problema a lo que resulte de las plantillas orgánicas y otorga carta de naturaleza al contenido de éstas.

Esta argumentación de la Sentencia impugnada, elude abiertamente el contenido de la doctrina del Tribunal Supremo que tiene establecido que la provisión de puestos de trabajo en la Administración pública a través del sistema de libre designación tiene carácter excepcional incluso cuando se trata no de ingreso al servicio de la función pública, sino de provisión de puesto entre quienes ya ostentan la condición de funcionario, exigiéndose para ello una justificación derivada de la naturaleza de las funciones a desempeñar y la especial responsabilidad que comporten ( SSTS 12 marzo 2001 [ RJ 2001/1712] , 10 abril 1996 [ RJ 1996 \3634] , 7 mayo 1993 [ RJ 1993/3580]], siendo esto de aplicación para el personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias (arg. art. 20 de la Ley 30/1984 , con relación a su artículo 1.3).

Ello excluye que pueda preverse tal sistema de provisión con relación a la totalidad de los puestos de trabajo correspondientes a cualquier cuerpo, escala, clase o categoría: de funcionarios de un determinado departamento u organismo, debiendo pues referirse tal sistema de provisión a puestos de trabajo individualmente designados por razón de su "especial" naturaleza.

En el presente caso no se trata de puestos de trabajo individualizados, sino de toda una categoría de ellos, los "cargos intermedios", y no se ofrece más justificación para la elección del sistema de libre designación que las referencias del Folio 28 del Expediente en el que se dice se argumenta por todo motivo "al objeto de procurar el desarrollo de liderazgo, así como potenciar habilidades y competencias de los y las profesionales del Servicio de Salud...". Obviamente, se trata de una motivación insuficiente como para justificar la excepcionalidad del sistema de provisión elegido, pues, insistimos, dicha justificación habría de venir dada no por alusiones genéricas sino por su adecuación a la naturaleza de los puestos de trabajo que en concreto se habría de proveer por dicho sistema.

Y frente a esta sólida Doctrina, no cabe diferir el problema a "lo que pueda resultar de las plantillas orgánicas que no podrán ser indiscriminadas, ni carentes de justificación individualizada...", en tanto que le problema se genera ya desde el momento que la norma matriz (el Plan de Ordenación impugnada), está otorgando carta de naturaleza a este peculiar sistema de nombramiento.

Así se desprende también de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1996 , conforme a la cual no es bastante para justificar la opción por el sistema de libre designación para una categoría genérica de puestos de trabajo la mera invocación genérica, frente a cuyo potencial peligro la norma legal ha reaccionado exigiendo una justificación objetiva y razonable.

Tales consideraciones no han de ceder ante lo que pueda regular la futura Plantilla Orgánica, ni tampoco ante el hecho de que se haya previsto paliar la arbitrariedad propia del sistema de libre designación asignando la competencia de seleccionar a los candidatos a una Comisión de selección, conforme a unas Instrucciones para la valoración del curriculum profesional, la memoria funcional y la entrevista a realizar, pues lo que no puede, desde luego, la Administración demandada, es inventar un nuevo sistema de provisión de puestos de trabajo, de manera que si la ponderación de los méritos y el procedimiento de selección no reúne como en este caso los requisitos propios del sistema de concurso, estaremos sin más en presencia de un sistema de libre designación, cuyos resultados no podrían impugnarse o recurrirse con las mismas garantías de objetividad que en el sistema de concurso. Esta consideración queda reforzada por el hecho de que el Folio 29 del Expediente Administrativo establece, en absoluta coherencia con la calificación de los cargos intermedios como de libre designación, que "estos nombramientos implicarán consecuente y necesariamente la posibilidad de remoción de sus ocupantes con el mismo carácter discrecional mediante la oportuna resolución", lo que no sería desde posible en el caso de provisión por concurso.

Con éste argumento, no estamos cuestionando la posibilidad de que determinados "cargos intermedios" sean nombrados por el sistema de libre designación. Este podrá ser el sistema adecuado para alguno de ellos en los que, por su naturaleza y funciones, pueda apreciarse que sea esencial la relación de confianza y la sintonía entre las autoridades que los designan y quienes han de desempeñar esos cargos para evitar distorsiones en la implantación de determinadas políticas de gestión del centro asistencial. Pero ello requerirá una justificación expresa y referida en concreto a cada uno de esos cargos intermedios cuya provisión parezca a la Administración demandada que deba hacerse por libre designación. Incluso si considera que todos y cada uno de los que en la actualidad se consideran "cargos intermedios" exigen, por su naturaleza esa forma de provisión, debería proceder a la justificación individualizada para cada uno de ellos, al objeto de que, en caso de recurso, los órganos judiciales pudieran revisar si esa justificación es, caso por caso, suficiente como para apartar la regla general (concurso) y optar por la excepción (libre designación).

Desde otro punto de vista, estos nombramientos suponen cercenar las Facultades concedidas a los actuales Jefes de Servicio y Sección de los Hospitales, al amparo de la normativa actualmente (RD 521/1987 de 15 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de Hospitales, cuyos artículos 25 y 26 los consideran como los máximos responsables de la actividad del personal y material adscrito a dichos Servicios)

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El sexto motivo del recurso de casación lo destina la parte a «(...) denunciar violación del artículo 77-2º de la Ley 55/2003 de 16 de Diciembre , así como de los artículos 2 y 84 de la Ley 14/1986 de 25 de Abril General de Sanidad , en tanto que impide renunciar al régimen de exclusividad a los Licenciados Sanitarios que puedan acceder a los llamados "Cargos intermedios y Jefaturas"».

Dicho motivo es una reiteración de apartado 2 B) 5 del escrito de demanda folios 80 y siguientes, pero en él se ha suprimido las alegaciones relativas a la inconstitucionalidad de la Leyes autonómicas que se recogía en el escrito de demanda.

En dicho motivo sostiene el recurrente que:

En este último motivo de recurso de casación, nos referimos a la previsión contenida en la página 12 del BOPA que publica Acuerdo Impugnado (Folios 28 y 29 del Expediente remitido a la Sala), en el que bajo el rótulo "Sistemas de Promoción Profesional" se dice que el desempeño de estos puestos (las Jefaturas y los llamados "Cargos Intermedios"), "el ejercicio de estos puestos llevará implícita la incompatibilidad con cualquier otra actividad, ya sea pública o privada".

En la misma línea, en la página 14 del mismo BOPA que publica el Plan (se corresponde con el Folio 31 del Expediente Administrativo) y ahora bajo el epígrafe "Tiempo de Trabajo y Jornada" (último párrafo de dicho rótulo):

"El ejercicio de jefaturas, mandos intermedios y otros puestos singularizados llevará implícita la dedicación exclusiva al servicios sanitario público, así como la prestación de servicios en régimen de dedicación especial...."

Sobre este particular extremo, la Sentencia que impugnamos en vía de casación dice en su fundamento jurídico séptimo que "se trata de una medida razonable de organización del personal en cuanto a la dedicación exclusiva de los puestos de mayor responsabilidad que no contraria en nada lo dispuesto en el Estatuto Marco... "

Pues bien, el primer dato llamativo es que la CONTRADICCION con el Estatuto Marco es flagrante y palpable, en tanto que el artículo 77-2° de dicha Ley 55/2003 de 16 de Diciembre dice textualmente que:

"En el ámbito de cada Servicio de Salud se establecerán las disposiciones oportunas para POSIBILITAR la renuncia al complemento específico por parte del personal licenciado sanitario. A estos efectos, los servicios de salud regularán los supuestos, requisitos, efectos y procedimientos para dicha solicitud"

No se olvide que los Jefes y Cargos Intermedios a los que se impone ese régimen de exclusividad, son tan LICENCIADOS SANITARIOS como el resto de Facultativos Especialistas de Área que trabajan los Servicios de Salud. Frente a esta previsión de una Ley Estatal, no cabe ampararse en la aplicación de una norma autonómica anterior al propio Estatuto Marco, en concreto la Disposición Adicional Primera de la Ley del Principado de Asturias 15/2002 de 27 de Diciembre de Medidas Presupuestarias Administrativas y Fiscales, que cita la Sentencia impugnada y que paradójicamente, IMPOSIBILITA LA RENUNCIA al complemento específico una vez transcurridos dos meses desde su entrada en vigor...

Tal proceder implica que, en el ámbito del Principado de Asturias, no resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo 77-2° del Estatuto Marco que se cita como infringido y que como es sabido, entró en vigor el día 18 de Diciembre de 2003.

Conforme al Diccionario de la Real Academia de Lengua Española, POSIBILITAR SIGNIFICA HACER POSIBLE, con lo que es totalmente inadmisible la interpretación que defiende el SESPA y que apoya la Sentencia impugnada con cita exclusiva en la Ley Autonómica.

Pues bien, la colisión entre la Ley Autonómica 15/2002 de 27 de Diciembre y el posterior Estatuto Marco dado por Ley 55/2003 de 16 de Diciembre, tiene que resolverse sin perder de vista la Disposición Final Primera de dicho Estatuto Marco, dado por lev 55/2003 y que, bajo el rótulo habilitación competencial, dice:

"Las disposiciones de esta Ley se dictan al amparo del artículo 149.1.18 a de la Constitución , por lo que las mismas constituyen las bases del régimen estatuario del personal incluido en su ámbito de aplicación"

En consecuencia, como quiera que el Estatuto Marco tiene carácter de NORMA BASICA no es admisible que ninguna Comunidad Autónoma pueda escudarse en una norma local anterior en el tiempo para IMPOSIBILITAR la aplicación del precitado artículo 77-2° de dicho Estatuto Marco, que como hemos visto obliga a los servicios de salud a regular procedimientos que POSIBILITEN LA RENUNCIA A DICHO COMPLEMENTO ESPECIFICO.

A estos efectos, resulta de aplicación la Doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencia del Pleno n° 1/2003 de 16 de Enero, Recurso Inconstitucionalidad n° 2987/1995 (RTC 2003/1, BOE 19/2/2003, de manera que es competencia exclusiva del estado el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos y ello se extiende a los aspectos relativos a la pérdida de la condición de funcionario y a las situaciones administrativas de éstos. Se añade que cuando se modifica la legislación básica del estado con posterioridad a la normativa autonómica, se produce la inconstitucionalidad sobrevenida de ésta.

Desde otro punto de vista, también llama poderosamente la atención el hecho de que el razonamiento contenido en la Sentencia impugnada, se aparte de manera flagrante de la propia Jurisprudencia de esa misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (citamos la Sentencia de Apelación n° 281/2007 de 30/11/07 , Apelación 188/2007, Ponente Excmo. Sr. Perez Villamil, o las resoluciones de la Sala recaídas en recursos de apelación 119/2008 o 136/2008 que acordaron la paralización de dichos recursos a la espera de la decisión que adopte el Tribunal Constitucional en las distintas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Oviedo.

Así por ejemplo, la Sentencia de Apelación n° 281/2007 de 30/11/07 (consta en actuaciones por haber sido aportada como documento n° 5 con nuestro escrito de formalización de recurso en la Sala de origen), declara la nulidad de otra previa del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo que , a diferencia de lo que ocurría en casos anteriores sobre Facultativos Especialistas de Área, había afirmado que tratándose de plazas de Jefatura de Servicio o Sección, por aplicación del principio de "autoorganización", el SESPA estaba facultado para exigir la exclusividad a los candidatos.

En contra de ello, esa Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias había afirmado:

" Siendo loable la intención del juzgador al establecer, claro es para el caso concreto, una regulación racional de la cuestión, lo cierto es que excede de sus competencias pues actúa de legislador ofreciendo una tercera vía legislativa que no responde a ninguno de los modelos contemplados por la legislación autonómica y estatal, que no ofrecen excepciones en su contenido normativo. En consecuencia, la referida base de la convocatoria necesariamente ha de encontrar su cobertura legal en la Disposición Adicional Primera de la Ley 15/02 del Principado de Asturias que establece prácticamente lo mismo que proclama aquélla, al señalar que: "A partir de la entrada en vigor de esta ley, el complemento especifico que corresponda al personal facultativo que se incorpore en las instituciones sanitarias dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias será inherente al puesto de trabajo, de asignación obligatoria y de carácter irrenunciable"

De lo hasta ahora razonado resulta evidente la contradicción en los argumentos empleados por la sentencia apelada, ya que primero afirma la prevalencia de la legislación básica del Estado sobre la ley autonómica incompatible, para acabar, consciente o inconscientemente, resolviendo el presente supuesto aplicando una base de una convocatoria que encuentra cobertura en aquella legislación autonómica."

Para terminar, sólo recordar que esa imposición del régimen de exclusividad para las Jefatura mencionadas, también infringe los artículos 2 , 49 y 84-2° de la Ley 14/1986 de 25 de Abril General de Sanidad .

En este sentido, el artículo 2 de la Ley 14/1986 General de Sanidad dice que:

Artículo 2.1. Esta Ley tendrá la condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16 de la Constitución y será de aplicación a todo el territorio del Estado, excepto los artículos 31, apartado 1, letras b) y c), y 57 a 69, que constituirán derecho supletorio en aquellas Comunidades Autónomas que hayan dictado normas aplicables a la materia que en dichos preceptos se regula.

Y el artículo 84 añade que:

"1. El personal de la Seguridad Social regulado en el Estatuto Jurídico de Personal Médico de la Seguridad Social, en el Estatuto del Personal Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social, en el Estatuto del Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, el personal de las Entidades Gestoras que asuman los servicios no transferibles y los que desempeñen su trabajo en los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas se regirán por lo establecido en el Estatuto-Marco que aprobará el Gobierno en desarrollo de esta Ley, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 87 de esta Ley.

2. Este Estatuto-Marco contendrá la NORMATIVA BASICA aplicable en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo, garantizando la estabilidad en el empleo y su categoría profesional. En desarrollo de dicha normativa básica, la concreción de las funciones de cada estamento de los señalados en el apartado anterior se establecerá en sus respectivos Estatutos, que se mantendrán como tales.

3. Las normas de las Comunidades Autónomas en materia de personal se ajustarán a lo previsto en dicho Estatuto-Marco. La selección de personal y su gestión y administración se hará por las Administraciones responsables de los servicios a que estén adscritos los diferentes efectivos."

Por si lo anterior no fuere suficiente, el artículo 49 de esa misma Ley General de Sanidad se encarga de subrayar que:

"Las Comunidades Autónomas deberá organizar sus Servicios de Salud de acuerdo con los principios básicos de la presente Ley"

Y a estos fines, no hay ninguna diferencia entre Personal Facultativo que es, además Jefe de Sección o Servicio, del Personal Facultativo que no lo es.

La conclusión de los epígrafes precedentes de esta impugnación no puede ser otra que la imposición de la exclusividad en el Plan de Ordenación que se impugna, no respeta las bases de la sanidad y tampoco respeta las del régimen estatutario del personal al servicio de las administraciones públicas en los términos que derivan de los artículos 149-1-16 y 149-1-18 de la Constitución Española , en tanto que no permite la renuncia de los Licenciados Sanitarios al complemento específico en los términos que derivan de la legislación básica del Estado en materia de sanidad y en materia de función pública.

A título ilustrativo, se aportó como documento n° 6 con nuestro escrito de formalización de recurso ante la Sala de origen, Auto del Juzgado Contencioso- Administrativo n° 4 de Oviedo, planteando Cuestión de Inconstitucionalidad sobre idéntica materia y como documentos nº 7 y 8, Providencia de idéntico Juzgado dando traslado de la Providencia del T. Constitucional que admite a trámite dicha cuestión. Como documento n° 9 ha sido aportado, BOE del 14/3/08 en el que se publica la admisión a trámite de diferentes cuestiones de inconstitucionalidad presentadas por Juzgados de Oviedo sobre idéntica materia y como documento n° 10 BOE del 10/2/09 en el que se publica la admisión de cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado Contencioso- Administrativo n° 1 de Oviedo.

Y en fin, sólo recordar que sobre esta misma materia se encuentra pendiente la resolución del Recurso de Inconstitucionalidad presentado por el Gobierno de la Nación contra idéntica norma y que fue admitido a trámite en virtud de resolución del Tribunal publicada en BOE del 23/4/03

.

El Principado de Asturias niega que se hayan vulnerado los artículos 103, 14 y 23.2 de la Constitución Española , o el artículo 29 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud en lo relativo a los principios de igualdad, mérito y capacidad en los nombramientos temporales en áreas periféricas para fidelizar profesionales.

Comparte la Administración el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, pues dice, la fidelización de profesionales es una mera posibilidad del Plan, instrumento programático, y añade que serán las normas de desarrollo las que pudiesen merecer tal reproche que se hace ahora, si contrarían los principio mentados.

Expone que no pareciendo a priori falto de razón que en el uso de la potestad de autoorganización de la Administración se pretenda garantizar la correcta prestación sanitaria a toda la población asturiana, primando los nombramientos temporales en zonas que por su ubicación alejada del centro de la región presentan una menor demanda por los profesionales, tratándose diferenciadamente una situación distinta sin vulnerar el principio de igualdad.

Rechaza la Administración que se hayan infringido los artículos 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y 9.5 y 17.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud acerca de la vinculación de nombramientos a otras áreas sanitarias diferentes a la del nombramiento y a la movilidad del personal temporal.

Sostiene que el Plan posibilita, excepcionalmente y con carácter temporal, la vinculación a otra área, con turnos rotatorios, para prevenir una adecuada prestación de servicios sanitarios en áreas con insuficiente personal con un traslado temporal si se necesita y no se puede garantizar con los recursos humanos de ésta.

Afirma que no se vulnera los artículos 14 de la Constitución Española , ni el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud en materia de jubilación del personal estatutario; ya que ello se realiza en función de las necesidades de organización sanitaria articuladas en los planes de ordenación de recursos humanos, apoyándose en concretas necesidades recogidas en el Plan, con una potestad discrecional y reglada concretada en cada una de las resoluciones individuales en que se acuerde la jubilación forzosa que han de ser suficientemente motivadas y no arbitrarias.

Rechaza la Administración que el Plan infrinja la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto al sistema de libre designación de las Jefaturas y Cargos Intermedios, remitiéndonos en tal sentido al Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia impugnada.

Apunta que debe estarse a la plantilla orgánica del SESPA para esta forma de promoción profesional, que no puede ser indiscriminada, ni carente de justificación individualizada para cada puesto de trabajo en que se establezca esta excepcional forma de provisión.

Por último, afirma el Principado de Asturias que el Plan tampoco viola el artículo 77.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ni los artículos 2 y 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .

Apunta que la imposición de la exclusividad para las jefaturas y los nuevos cargos intermedios es una medida razonable de organización del personal que no contraría el Estatuto Marco.

Para la adecuada respuesta al resto de los motivos en el marco de las alegaciones cruzadas entre las partes, debemos indicar que una lectura detenida de los motivos segundo a sexto del recurso de casación y su comparación con el escrito de formalización de la demanda (folios 76 y siguientes), nos llevan a afirmar con segura certeza que el recurrente en casación ha copiado casi literalmente el mismo. Advertimos que ha efectuando ligeros retoques que consisten en la modificación del orden en que coloca algunos de los párrafos, en la supresión de las referencias a la posible inconstitucionalidad de normativa autonómica y la introducción ex novo del artículo 36 de la Ley 55/2003 .

No existe ninguna critica a los razonamientos de la sentencia de instancia, y toda la critica va referida a acreditar que la resolución recurrida en la instancia no se ajustaba a derecho.

Esta Sala ha puesto de manifiesto con reiteración la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Así, en Sentencia de trece de diciembre de dos mil cinco, recurso de casación número 3021/2000 , nos referimos a lo expuesto en la Sentencia de 16 de octubre de 2000 , en la que expresamos que "el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita reproducir el debate y examinarlo de nuevo en todos sus aspectos fácticos y jurídicos, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001 )."

En la misma línea, la sentencia de seis de marzo de dos mil ocho, recurso de casación número 4394/2007 , expuso que "la finalidad de este recurso es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, entre otros, en el Auto de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación núm. 5754/2004 ).

Lo que no tiene ningún sentido es repetir, en casi transcripción literal, los fundamentos de derecho de la demanda para luego consignar que, frente a su argumentación, la sentencia ha estimado el recurso.

Hemos de afirmar por todo ello que la recurrente no ha impugnado en los términos exigibles por la índole institucional de la casación la sentencia recurrida, lo que conduce la desestimación del recurso.

En todo caso las argumentaciones de la sentencia en las que se fundamenta la desestimación del recurso contencioso- administrativo las consideramos totalmente correctas y por ello las compartimos, haciéndolas nuestras para la desestimación de los motivos analizados.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,