STS, 22 de Noviembre de 2012

En el recurso contencioso-administrativo nº 1490/2006 seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, SECCIÓN CUARTA, PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS DE LA SALA, con fecha 22 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Francisco García Crespo, en nombre y representación de la entidad «Plemar S.L..» y en su virtud ANULAMOS la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 24 de julio de 2006, que declaró inadmisible por extemporánea la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación girada a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por un importe de 594.901,23 € y ordenamos retrotraer las actuaciones para que el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid se pronuncie sobre el fondo de la cuestión declarando no haber lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes".

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid, presentó con fecha 17 de marzo de 2010 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, SECCIÓN CUARTA , acordó por Providencia de fecha 3 de mayo de 2010 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 21 de julio de 2010 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que, con fundamento en las alegaciones y fundamentos jurídicos y jurisprudenciales contenidos en el escrito de interposición, dicte sentencia por la que estime la infracción de los artículos citados, case la sentencia recurrida y resuelva el presente recurso.

La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado y la entidad «Plemar, S.L.» representada por el Procurador don Francisco García Crespo, comparecieron y se personaron como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 20 de diciembre de 2010, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de los asuntos.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó, en fecha 3 de marzo de 2011, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria.

En idénticos términos se manifestó, en escrito de 16 de marzo de 2011, la representación de la entidad Plemar, S.L.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, SECCIÓN CUARTA , PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS DE LA SALA, que estimó el recurso contencioso- administrativo núm. 1940/2006 formulado por la entidad Plemar, S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de julio de 2006, que había declarado inadmisible por extemporánea la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la liquidación girada a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por un importe de 594.901,23 €.

La sentencia recurrida expone como antecedentes los siguientes:

"El Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid declaró la inadmisibilidad de la reclamación tras indicar que del examen de las fechas de notificación el acto impugnado y de la interposición de esta reclamación económico-administrativa se observa que entre ambas ha transcurrido con exceso el plazo de un mes a que se refiere el artículo 235.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria .. Señala el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que el acto administrativo se notificó el día 20 de octubre de 2005, se deduce reclamación económico-administrativa ante este Tribunal con fecha 5 de mayo de 2006. La parte actora manifiesta que la resolución no se había notificado el 27 de julio de 2005, afirmando que En el folio 18 del expediente, es donde consta lo único que aparece en el expediente al respecto, donde se puede ver un aviso de recibo del servicio de correos con la palabra caducado (agosto 2005), no figurando ni el día ni la hora en que se intentó la entrega personal del envío ni las causas que impidieron la misma, a continuación hay otro acuse de recibo caducado (septiembre 2005). Carecen pues de fundamento, las notificaciones posteriores y en otra forma, que solo son válidas si previamente se han cumplido estrictamente los requisitos que permiten acudir a tal sistema de notificación. El trámite de audiencia, alegaciones o cualquiera que dirigido al mismo fin, permita el ejercicio del derecho de defensa, para dar la oportunidad al interesado de hacer valer sus argumentos y aportar los documentos o proponer las pruebas en defensa de sus intereses, se ha obviado en este procedimiento, causando absoluta indefensión, por nulidad absoluta de la notificación".

Sobre la base de este relato, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid razona que la notificación edictal no fue válida y eficaz porque:

"En el caso presente los intentos de notificación que figuran en el expediente administrativo no justifican la selección de la notificación edictal puesto que no consta las circunstancias del intento de notificación, ni el día ni la hora. Tan sólo aparece un sobre con la expresión "devuelto" y un acuse de recibo con la expresión caducado. No se recogen las circunstancias de los intentos de notificación que exige tanto el artículo 105 Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria como el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , además de incumplirse el requisito de que los intentos de notificación deben realizarse en el plazo de los tres días. En consecuencia, la notificación por edictos es irregular por lo que resulta de aplicación el artículo 58 apartado 3º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de forma que la notificación surte efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda".

La Comunidad aduce un motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, la normativa infringida estaría constituida por el artículo 105 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en su redacción dada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre.

A juicio de la representación procesal de la parte recurrente la sentencia incurre en infracción del precepto citado y de su interpretación por el Tribunal Supremo, así en su sentencia de 17 de noviembre de 2003 .

Continúa la parte afirmando que como resulta de la sentencia impugnada, la constancia de la devolución de la notificación por el servicio de correos debe motivarse, según su reglamento regulador aprobado mediante Real Decreto 1829/1999, por la existencia de dos intentos infructuosos de notificación.

Si se atiende a la fecha de la manifiesta notificación cuestionada, se advierte que la misma se llevó a cabo cuando ya estaba vigente la Ley 1/1999, que dio una nueva redacción la artículo 58 de la Ley 30/1992 , así como en el mismo sentido al artículo 105 LGT .

En el supuesto que nos ocupa, se han producido dos intentos de notificación fallidos y devueltos en el domicilio social de la mercantil obligada tributaria, por lo que de conformidad con lo expuesto procedía la notificación por edictos.

Por tanto, la infracción que invocamos de la norma de la LGT es relevante, puesto que de haberse apreciado la regularidad de las notificaciones no se habría revocado la inadmisión por extemporánea de la reclamación económica administrativa.

Para contestar el motivo consideramos necesario realizar algunas valoraciones con relación a la eficacia de las notificaciones tributarias. reproduciendo parte de lo declarado en nuestra sentencia de 22 de Septiembre de 2011, recurso de casación núm. 2807/2008 :

"TERCERO.- (...)

(...), al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, un análisis pormenorizado de la jurisprudencia de esta Sala y Sección en materia de notificaciones en el ámbito tributario -inevitablemente muy casuística- pone de relieve que los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.

En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subrayando el carácter «residual», «subsidiario», «supletorio», «excepcional» y de «último remedio» -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificación mediante edictos [ SSTC 65/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2], ha señalado que tal procedimiento «sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación» ( STC 65/1999 , cit., FJ 2); que el órgano judicial «ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación» ( SSTC 163/2007, cit., FJ 2 ; 231/2007 , cit., FJ 2; en términos similares, SSTC 2/2008, cit., FJ 2 ; 128/2008, cit., FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 2 ; y 158/2008, de 24 de noviembre, FJ 2 ; 223/2007, cit., FJ 2 ; y 231/2007 , cit., FJ 2). En fin, recogiendo implícita o explícitamente esta doctrina, en la misma dirección se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias de 21 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883/2006), FD Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007), FD Tercero ; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007), FD Tercero ; de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núms. 4689/2006 y 4883/2006), FD Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto.

CUARTO.- También hemos señalado que, una vez fijados con claridad los criterios que permiten determinar en cada caso concreto si debe o no entenderse que el acto o resolución llegó a conocimiento tempestivo del interesado (y, por ende, se le causó o no indefensión material), procede distinguir, fundamentalmente, entre los supuestos en los que se cumplen en la notificación del acto o resolución todas y cada una de las formalidades previstas en la norma (o reclamadas en la interpretación de las mismas por la doctrina de esta Sala), y aquellos otros en los que alguna o algunas de dichas formalidades no se respetan.

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso que nos ocupa, es preciso recordar que entre las situaciones a tener en cuenta para valorar si el acto o resolución llegó a conocimiento tempestivo del interesado, se encuentran aquellas en las que no se cumplen en la notificación del acto o resolución todas y cada una de las formalidades previstas en la norma. En este caso, hemos señalado que hay que diferenciar, a su vez, según las formalidades incumplidas por el poder público sean de carácter sustancial o secundario.

Tratándose de formalidades de carácter sustancial, en la medida en que éstas se consideran imprescindibles como medio para garantizar que la comunicación del acto o resolución tiene lugar, hay que presumir que estos no han llegado a conocimiento tempestivo del interesado, causándole indefensión y lesionando, por tanto, su derecho a obtener la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE ; presunción que admite prueba en contrario por parte de la Administración [así se desprende de la STC 21/2006, de 30 de enero , FJ 4, y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 7914/2003 ), FD Tercero]. De igual forma, los defectos sustanciales carecen de trascendencia cuando no se cuestiona -o, lo que es igual, se admite expresa o implícitamente- que el acto o resolución llegó tempestivamente a su destinatario [ Sentencias de esta Sala de 25 de septiembre de 2009 (rec. cas. núm. 3545/2003), FD Cuarto ; y de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto], o, en fin, pese a las irregularidades serias que pudieran haber existido en la notificación, se recurre el acto o resolución dentro del plazo legalmente establecido (supuesto específicamente previsto en el art. 58.3 de la LRJyPAC).

Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, entre los ejemplos de defectos calificables como sustanciales se encontrarían aquellos supuestos relacionados con la forma de practicar las notificaciones edictales. Así, es defecto sustancial la notificación edictal o por comparecencia sin que se intentara dos veces [ STC 65/1999, de 26 de abril , FJ 3; y Sentencias de esta Sala de 8 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 10087/2003), FD Tercero ; de 21 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883/2006), FD Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007), FD Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto] la notificación en el domicilio fiscal del interesado o en el designado por el mismo [ art. 112 LGT ; Sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 6144/2006 ), FD Quinto]; o no habiéndose producido el segundo intento transcurrida una hora desde el primero [ Sentencia de 28 de octubre de 2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 70/2003), FD Cuarto]; o no constando la hora en la que se produjeron los intentos [ Sentencia de 11 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 4370/2003 ), FD Tercero]; o, en fin, no habiéndose publicado el anuncio en el Boletín Oficial correspondiente [ SSTC 65/1999, de 26 de abril, FJ 3 ; y 223/2007, de 22 de octubre , FJ 3].

QUINTO.- (...)

SEXTO.- (...)

SÉPTIMO.- (...)

(...), lleva razón la Administración y la Sala de instancia cuando señalan que los intentos de notificación previos a la vía edictal fueron realizados en el domicilio designado por los recurrentes. Pero, como insiste la representación procesal de don Vicente y doña María Camila -este no es un hecho discutido-, el domicilio era el designado y aceptado por ellos como tal a efectos fiscales. Lo inaceptable desde el punto de vista jurídico es la forma en que se realizaron los dos intentos de notificación de la Resolución del TEAR antes de acudir a la vía edictal. En efecto, como hemos señalado en los fundamentos jurídicos Tercero y Cuarto, no debe olvidarse en ningún caso que la notificación mediante edictos tiene un carácter «residual», «subsidiario», «supletorio» y «excepcional», es el «último remedio» [por todas, Sentencia de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto] cuando no resulta posible la notificación personal.

(...) existen defectos en la forma de llevar a cabo los intentos de notificación personal por el servicio de correos, previos a la notificación edictal, que hemos considerado sustanciales y que, en consecuencia, destruyen la presunción de que el acto llegó a conocimiento del interesado. Entre ellos, esta Sala ha incluido aquellos supuestos en los que no se ha dado cumplimiento a la exigencia normativa de que exista un lapsus temporal mínimo (una hora) entre el primer y segundo intento [ Sentencia de 28 de octubre de 2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 70/2003), FD Cuarto]. De igual forma esta Sala considera que estamos ante un defecto sustancial cuando, como el caso que nos ocupa, entre el primero y el segundo intento ha transcurrido un período temporal considerablemente superior a los tres días; es decir, se ha superado el lapsus temporal máximo (tres días) que la norma establece con tanta amplitud que su admisión desvirtuaría la finalidad propia de fijar un plazo máximo entre ambos intentos de notificación; situación que concurre en el presente caso, dónde el primer intento de notificación es de fecha 7 de noviembre de 2000 y el segundo de 6 de febrero de 2001.

De este modo, la presencia de una irregularidad sustancial en los intentos de notificación conduce inequívocamente a considerar ineficaz la notificación edictal realizada, (...)".

La doctrina de la sentencia parcialmente reproducida resulta plenamente aplicable al caso de autos, partiendo de lo reseñado por los jueces a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto que con anterioridad hemos reproducido.

En definitiva, los intentos de notificación a la sociedad por el servicio de correos previos a la notificación edictal se manifiestan en su documentación en el expediente con defectos sustanciales y, en consecuencia, destruyen la presunción de que el acto llegó a conocimiento del interesado. Es la Administración, no la Sala de instancia en su interpretación, la que vulneró el artículo 105, apartados 4 y 6, ambos inclusive, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre General Tributaria en redacción dada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, ratione temporis aplicable.

Procede, por tanto, confirmar en todos sus extremos la resolución recurrida y por ende, la paralela desestimación del recurso interpuesto.

La desestimación del recurso de casación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado y de representación de la entidad Plemar, S.L. a la cifra máxima, para cada uno de ellos, de tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,