SAP Girona 379/2012, 18 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 379/2012 |
| Fecha | 18 Octubre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 362/2012
Autos: procedimiento ordinario nº: 543/2010
Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)
SENTENCIA Nº 379/2012
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernado Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Dña. Maria Isabel Soler Navarro
Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, dieciocho de octubre de dos mil doce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 362/2012, en el que ha sido parte apelante D. Rafael, representada esta por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. JAUME DILME ROS; y como parte apelada NCG BANCO, S.A., representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA, y dirigida por el Letrado D. AGUSTI BASSOLS PASCUAL .
Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos nº 543/2010, seguidos a instancias de D. Rafael, representado por la Procuradora Dª. Carme Peix Espígol y bajo la dirección del Letrado D. Jaume Dilmé Ros, contra NCG BANCO, S.A., representado por la Procuradora Dª. Rosa Maria Triola Vila, bajo la dirección del Letrado D. Agustí Bassols, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rafael debo absolver y absuelvo a Caixa Galicia de las pretensiones deducidas contra la misma en el presente proceso, con imposición de las costas a la parte actora.".
La relacionada sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, se recurrió en apelación por la parte D. Rafael, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.
Antecedentes.
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El actor, don Rafael interpone demanda en ejercicio de la acción de nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada el 27 de octubre de 2008 con base en los siguientes hechos:
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el 27 de octubre de 2008 firmó escritura de ampliación de hipoteca sobre las fincas de su propiedad, pactando un interés anual, aplicable al capital no devuelto a partir del 30 de octubre de 2009 igual al EURIBOR más 0,5000 puntos porcentuales.
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el 1 de diciembre de 2009, la entidad demandada libró recibo de préstamo en el que aplicó el interés pactado, 1,834% (EURIBOR+0,5000%), si bien en la misma fecha la entidad realizó una anotación en cuenta por importe de 376,06 euros en concepto de de "liquidación coberturas interés contrato nº NUM000 . El actor no es consciente de haber firmado tal contrato de cobertura.
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la escritura de hipoteca impide cualquier modificación del tipo de interés aplicable, por lo que no es válido el contrato de cobertura en virtud del cual se realiza la anotación en cuenta, ya que produce el efecto de limitar el umbral inferior en la fluctuación del tipo de interés pactado que supone una modificación de la escritura de constitución de hipoteca en perjuicio del prestatario, lo que contraviene la orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al no constar en la cláusula tercera bis del contrato límite alguno que suponga un umbral mínimo, el cual deriva únicamente del contrato de cobertura cuya nulidad se pretende, pues produce el efecto de desnaturalizar la cláusula de interés pactado que pasa de ser variable (EURIBOR + 0,5000%) a fija (4%).
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el actor sufrió un error al firmar el contrato de cobertura, al no haber sido informado de que la firma del mismo suponía modificar el tipo de interés establecido en la escritura.
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La demandada, CAJA DE AHORROS DE GALICIA, se opone con base en los siguientes argumentos:
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el contrato de cobertura, suscrito al amparo del Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril de medidas de reforma económica, no modifica en modo alguno el préstamo hipotecario suscrito en escritura pública,
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no existe error en el consentimiento, el actor era plenamente consciente del contenido y efectos del contrato de cobertura suscrito. La finalidad del mismo no es otra que cubrir el riesgo de incremento del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario, objetivo que se alcanza intercambiando el prestatario y la caja flujos de interés, tomando como base el nominal del contrato, que nunca podrá ser superior al principal pendiente de amortización del préstamo hipotecario. De este modo, el cumplimiento simultáneo de ambos contratos (préstamo hipotecario y contrato de cobertura de tipos de interés) permite neutralizar las variaciones de los tipos de interés, al compensarse las liquidaciones efectuadas en el marco de uno y otro. Concretamente si los tipos de interés suben por encima del máximo pactado (6,60%), en virtud del contrato de cobertura la caja viene obligada a compensar dicho aumento realizando un abono en la cuenta del prestatario. De igual modo, si los tipos de interés se sitúan por debajo del mínimo pactado (4%) la caja se ve compensada por la rebaja que ello supone en la cuota del préstamo hipotecario a través de la liquidación del contrato de cobertura en virtud de la cual se carga en la cuenta del cliente la diferencia entre el tipo pactado y el mínimo establecido en el contrato de cobertura. Si los tipos de interés se mantienen entre el mínimo pactado en el contrato de cobertura (4%) y el máximo (6,60%) el efecto del mismo es neutro.
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La sentencia desestima la demanda y concluye que el contrato de cobertura no modifica en modo alguno el de préstamo hipotecario, descartando asimismo la existencia de un error invalidante del consentimiento que traiga causa del incumplimiento por la demandada de la obligación de informar cumplidamente al cliente de las características y efectos del producto que contrata.
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La apelante no aclara si impugna la sentencia por incurrir en error en la valoración de la prueba o error en la aplicación del derecho, limitándose a exponer los motivos por los que discrepa de lo expuesto en la fundamentación jurídica y los hechos declarados probados. Centra el recurso en exponer la discrepancia entre la sentencia y los pronunciamientos judiciales recaídos en las distintas Audiencias respecto de los contratos de swap, concretamente la dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo 68/2011 . Razona que en el presente supuesto la demandada no ha probado haber informado convenientemente al actor acerca de los efectos del contrato. El contrato sería nulo al contravenir una cláusula imperativa de la escritura de hipoteca que impide la modificación del tipo de interés pactado. Sostiene la nulidad del contrato por contravenir la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, lo que no analiza la sentencia, motivo por el cual entiende que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia. 5. La apelada impugna el recurso y señala que el apelante conocía el contenido y efectos del contrato que firmó, que en modo alguno modifica las condiciones del préstamo hipotecario. Señala que la naturaleza del contrato y las obligaciones de información impuestas por la normativa del mercado de valores a las entidades de crédito no fueron objeto de debate en primera instancia y no deberían serlo en apelación, resultando por otra parte probado que el actor firmó el contrato de cobertura consciente de las obligaciones que asumía y con la finalidad de cubrir el riesgo de incremento de los tipos de interés. El contrato de cobertura es independiente del préstamo hipotecario y en modo alguno lo modifica. No debe admitirse en apelación la alegación respecto de que la apelada podía anticipar los tipos de interés pues no se hizo mención en la demanda. La omisión de la información a que venía obligada la entidad financiera no debe comportar la nulidad del contrato, pues se trata, en su caso, de una infracción administrativa sin incidencia en el ámbito contractual. De existir error en el consentimiento, no podría en ningún caso ser invalidante, por tratarse de un error excusable, fácilmente evitable por quien lo padece.
Planteamiento de la cuestión.
El apelante pretende que la sentencia sea revocada con arreglo a razonamientos que no expuso en la demanda y que no fueron objeto de debate en primera instancia. Así plantea en el recurso la contradicción entre los razonamientos contenidos en la sentencia de primer grado y los que recogen las sentencias de distintas audiencias provinciales, entre las que se encuentra ésta, resolviendo sobre casos similares, sin tener en cuenta cuáles fueron los términos del debate en primera instancia en las sentencias que cita.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC, el ámbito de la apelación se extiende únicamente a las cuestiones planteadas por la recurrente, pero también aparece delimitado por las pretensiones formuladas en primera instancia, de tal modo que las partes no pueden modificar en el recurso lo pedido en la instancia, así como tampoco variar los hechos o fundamentos de derecho en que fundaron la pretensión u oposición alegando nuevos en apelación.
En el presente supuesto, el apelante sostiene en esta instancia la nulidad del contrato de cobertura con base en los motivos que ya expuso en la demanda: a) error en el consentimiento como consecuencia de no haber informado la demandada al actor de los efectos y riesgos del contrato, b) nulidad del contrato por contravenir un pacto imperativo de la escritura, c) incumplimiento por la demandada de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Los motivos de nulidad alegados en esta instancia son por lo tanto idénticos a los que fundan la demanda, si bien la comparación de...
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SAP Girona 266/2013, 28 de Junio de 2013
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