STS 890/2012, 15 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 890/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Sabino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón incoó procedimiento abreviado con el nº 124 de 2010 contra Sabino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, que con fecha 20 de enero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Sabino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 12.05.05 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón (ejecutoria nº 248/05) por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión suspendida por un período de cuatro años a contar desde el día 11 de noviembre de 2008, sobre las 3 horas del día 18 de julio de 2009 se encontraba en las inmediaciones de los accesos al recinto de Festival Internacional de Benicassim, en el paraje conocido como " DIRECCION000 " de la población de Benicassim (Castellón), siendo sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando se dedicaba a vender sustancias que causan grave daño a la salud de las personas. Acto seguido, los agentes de la Guardia Civil procedieron a la detención del acusado y a efectuarle un cacheo superficial, encontrando entre sus vestimentas y en la zona de los genitales, una bolsa con sustancia verdosa, dos bolsas con trozos de sustancia vegetal, un envoltorio con una sustancia blanca y un bote de cristal con la etiqueta de "Tranquimazin 2 gr." con 17 pastillas en su interior, sustancias estas que, debidamente analizadas resultaron ser: 30,46 gramos de haschís con una pureza de 4,52%, 3,8 gramos de marihuana con una pureza del 11'8%, 0,52 gramos de anfetamina con una pureza del 1'04% y 2,2 gramos de Alprazolam con una pureza del 4'52%. Asimismo, le fueron intervenidos 105 euros al acusado en un billete de 50 euros, dos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y otro billete de 5 euros. Las sustancias ocupadas, que han sido valoradas en la cantidad de 214 euros, eran destinadas por el acusado Sabino a su venta a terceros, siendo el dinero ocupado fruto de dicha venta.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Sabino , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seiscientos euros (600 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 C.P . de diez días de privación de libertad en caso de impago, y abono de las costas procesales. Se decreta el comiso de las sustancias y dinero ocupados, a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas se le abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa. Conclúyase en debida forma la pieza de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Sabino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Sabino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1º último inciso, por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; Segundo.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24 de la Norma Fundamental, con base en los arts. 852 de la L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .; Tercero.- Subsidiario del anterior. Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24 de la Norma Fundamental, con base en los arts. 852 de la L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .; Cuarto.- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales, contenido en el art. 24, punto 1, de la Norma Fundamental, con base en el art. 852 de la L.E.Cr .; Quinto.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la norma procesal, por error en la aplicación del art. 368, párrafo segundo, del C. Penal e inaplicación del art. 70.1.2ª de la misma norma , a la pena de multa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, apoyando el quinto y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de noviembre de 2012.
La Audiencia Provincial de Castellón dictó sentencia por la que condenaba al acusado Sabino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo primero y segundo C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de dos años de prisión, multa y accesorias legales.
El acusado recurre en casación la mencionada sentencia formulando un primer motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo (art. 851.1º .E.Cr.).
La parte recurrente ubica el vicio de forma predeterminante en la frase del "factum" que dice que el acusado "fue sorprendido por la Guardia Civil cuando se dedicaba a vender sustancias que causan grave daño a la salud de las personas".
Es doctrina constante de esta Sala que el vicio de forma de predeterminación del fallo tiene lugar cuando se consignan en el relato de hechos probados expresiones o conceptos que coinciden con los empleados por el legislador para la descripción del tipo penal ( STS de 2 de abril de 2007 ), reemplazando los hechos propiamente dichos por su significación jurídica, es decir, cuando en el "factum" de la sentencia se sustituyen los hechos -que es lo propio de la narración histórica- por los conceptos jurídicos -que es lo propio del "iudicium" que se expone en la fundamentación jurídica- ( STS de 17 de abril de 2006 ).
Por ello, la inclusión en la narración fáctica de que el acusado ".... se dedicaba a vender sustancias que causan grave daño a la salud de las personas ", está trasladando al relato de Hechos Probados elementos básicos que configuran el tipo penal del art. 368 C.P . del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por lo que, en principio, el motivo debería ser estimado por palmaria predeterminación del fallo que haría ya superflua por innecesaria la motivación jurídica de la sentencia para subsumir la acción en el mencionado precepto.
Sin embargo, el reproche casacional no puede prosperar, porque aunque se suprimiera la frase predeterminante subrayada por el recurrente, el relato de hechos no quedaría vacío de contenido que imposibilitara la subsunción, toda vez que en el segundo párrafo del "factum" se describen las diversas sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas al acusado tras su detención después de que los funcionarios policiales observaran una transacción. Y entre estas sustancias se encontraban anfetaminas y "alprazolam", y también hachís y marihuana. Por consiguiente la narración fáctica de la sentencia recurrida contiene datos suficientes para la calificación jurídico-penal de los hechos, aunque se excluya del relato histórico, como es necesario hacer, la expresión acotada por el recurrente.
Otra cosa es cuál debe ser esa calificación, cuestión que examinaremos en su momento.
El motivo por quebrantamiento de forma debe ser desestimado.
Se alega en los motivos segundo y tercero la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . porque no ha quedado acreditado que el señor Sabino vendiera sustancias que causan grave daño a la salud ni ningún otro tipo de sustancia cuya transmisión se encuentre tipificada en el Código Penal. Y que en ningún momento, ni en el plenario, se concretó qué es lo que era objeto de transacción.
Como bien replica el Ministerio Fiscal, siendo cierto que en la transacción concreta contemplada por los Agentes no ha sido posible determinar la naturaleza de lo transmitido, no lo es menos que al acusado se le ocuparon variedad de drogas y que precisamente aquel intercambio permite abundar en la conclusión del destino preordenado al tráfico máxime teniendo en cuenta que no existe ningún elemento ni siquiera indiciario de que las drogas intervenidas al acusado fueran para su propio consumo, puesto que nada aparece en el "factum" que permita atribuirle la condición de consumidor, circunstancia ésta que ni siquiera ha sido alegada -no ya probada- por el acusado.
Alega y postula el recurrente que los hechos deberían ser calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafos primero y segundo del Código Penal en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.
Esta pretensión debe ser estimada.
El Tribunal de instancia, acertadamente, señala que el hachís y la marihuana incautadas al acusado no son sustancias que causan grave daño a la salud. Tampoco lo es el "alprazolam", incluido en la Lista IV del Convenio de Viena, y así lo ha declarado esta Sala en diversas ocasiones, entre otras en la STS nº 109/2001 de 1 de febrero , en la que reiterando lo establecido en otras resoluciones precedentes, como las SS.T.S. de 21 de diciembre de 1995 y 1 de febrero de 1.999 , señala que "la sustancia "alprazolam" La sustancia "alprazolam" -que coincide sin duda con la que identifica como "alzaprolam" la última de las sentencias mencionadas- es el componente activo del fármaco "Tranquimazin" que tiene, sin duda, la consideración de psicotrópico aunque sus efectos e indicaciones ponen de relieve que no se trata de una sustancia cuyo consumo pueda producir graves riesgos para la salud, salvo en casos de ingesta masiva y descontrolada. "Se trata -se dice en la S. de 1-2-99 - de un agente ansiolítico con actividad específica en crisis de angustia. El Alzaprolam produce menores efectos que el Diazepan, especialmente en cuanto a somnolencia, aturdimiento, depresión y confusión. Los efectos secundarios, si se producen, se observan generalmente al principio del tratamiento y normalmente desaparecen con el uso típico continuado o con disminución de las dosis. En definitiva, se trata de un fármaco de análoga naturaleza que el Rohipnol que, por acuerdo de esta Sala, se ha considerado que no perjudica gravemente a la salud".
No obstante, el Tribunal sentenciador aprecia la modalidad típica de sustancias gravemente peligrosas para la salud, al habérsele intervenido al acusado una porción de anfetaminas, concretamente 520 miligramos con una pureza del 1,04%. Y es aquí donde reside el error jurídico de la Sala a quo, porque la cantidad total de anfetamina pura es de 5,40 miligramos, que es casi la mitad de la dosis mínima psicoactiva establecida por este Tribunal Supremo para esta clase de sustancias que se ha fijado en 10 miligramos, a partir de los cuales su consumo provoca los efectos perjudiciales propios de este producto, de manera que cuando no se llega a esa cantidad se está en el caso de que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa determina, según los conocimientos y la experiencia científica, que la sustancia carezca de sus efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal y, por lo tanto, a la tipicidad del hecho ( SS.T.S. de 26 de junio y 3 de octubre de 2003 , y de 16 de abril de 2009 , entre muchas otras), pues en tales casos no existe antijuridicidad material por falta de un real y verdadero riesgo para el bien jurídico protegido.
De donde resulta que los hechos punibles se limitan a la posesión con destino al tráfico de 30,46 gramos de hachís, 3,8 gramos de marihuana y 2,2 gramos de "alprazolam", sustancias que ninguna causa grave daño a la salud y que, consecuentemente, deben subsumirse en el inciso final del párrafo primero del art. 368 C.P ., que sanciona el tráfico de estas sustancias con penas de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.
Por lo demás, procede incardinar la conducta típica en el párrafo segundo del art. 368. Al analizar esta cuestión, el Tribunal sentenciador no aprecia circunstancias personales desfavorables en el acusado que impidan la aplicación de la disposición legal, y esta decisión debe ser mantenida, pues tanto afecta al delito que tiene por objeto sustancias gravemente peligrosas para la salud, como si esos productos no tienen esa grave nocividad.
De manera que la resolución a adoptar habrá de hacerse en base al otro criterio legal establecido a estos efectos: el de mayor o menor entidad del hecho delictivo.
Pues bien, a pesar de que el acusado estaba en posesión para su venta de tres diferentes sustancias que no causan grave perjuicio a la salud, el factor prioritario para determinar la magnitud del hecho delictivo es el de la cantidad de drogas que el acusado pretendía vender a terceros. Del "alprazolam" eran 2,2 gramos con pureza del 4,52%, es decir, menos de cien miligramos, por lo que no es menester argumentar nada más para verificar la muy exigua cantidad de sustancia.
En cuanto al hachís, son 30,46 gramos, con un índice de THC notablemente bajo, el 4,52%. Si tenemos en cuenta que el tipo básico relativo a esta sustancia se sanciona cuando el autor comercia o trata de comerciar con hasta 2.500 gramos (a partir de esa cantidad aparece el subtipo agravado de notoria importancia), tenemos claro que si el objeto del tráfico era de 30 gramos y medio, no habrá dificultad en convenir en la "escasa entidad del hecho" para aplicar el párrafo segundo del art. 368 C.P . Y lo mismo respecto a la marihuana, que es una sustancia mucho más suave que el hachís y que configura el delito del art. 368 párrafo primero cuando la cantidad con la que se trafica llegue hasta los 10.000 gramos, por lo que en el caso presente también se evidencia la mínima entidad del hecho.
En conclusión, estimado el motivo, debe ser casada y anulada la sentencia impugnada, dictándose otra por esta misma Sala en la que se subsuman los hechos en el art. 368 inciso final de su párrafo primero y en el segundo párrafo del mismo precepto, imponiendo al acusado la pena de 10 meses de prisión y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo tercero, interpuesto por la representación del acusado Sabino ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, de fecha 20 de enero de 2012 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón con el nº 124 de 20120, y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra el acusado Sabino , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en Argelia el día NUM001 .1975, hijo de Cuidar y Mohtaria, y vecino de Castellón, CALLE000 nº NUM002 , cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de enero de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala, y en lo que no se opongan a éstos, los consignados en la sentencia impugnada.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Sabino , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P ., párrafo primero, inciso final y en el párrafo segundo del mismo precepto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dies meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento veinte euros (120 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 C.P . de dos días de privación de libertad en caso de impago, y abono de las costas procesales . Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo recaído en la sentencia recurrida, y no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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