STS, 12 de Noviembre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, en los autos número 174/2007, dictó sentencia el día treinta de septiembre de dos mil once, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Sergio contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 21 de diciembre de 2006, que deniega las solicitudes de autorización para la apertura de una nueva oficina de Farmacia en la Zona de Salud nº 2 (Alcantarilla/Sangonera la Seca) presentada, y, en consecuencia, anulamos dicho acto por no ser conforme a derecho debiendo la Administración realizar el correspondiente concurso de méritos entre los farmacéuticos solicitantes de apertura de la farmacia en dicha zona 2, y determinar quien resulta prioritario para su adjudicación; sin costas".

La representación procesal de los recurrentes preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado dicho recurso, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado el escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Providencia de nueve de abril de dos mil doce la admisión del mismo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito de oposición en fecha 27 de junio de 2012, instando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día seis de noviembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación estima el recurso en base al siguiente razonamiento:

En expediente NUM000 y acumulados se dictó Orden por la Consejería de Sanidad en fecha 21 de diciembre de 2006, denegando la autorización de apertura de oficina de farmacia en la Zona de Salud nº 2 (Alcantarilla/Sangonera la Seca). El expediente se inició con la solicitud de Dña. Flora , presentada el día 16 de febrero de 2001, y al que se acumularon las solicitudes de Dña. Rafaela y del demandante.

La Administración consideró que la legislación vigente en el momento de la primera solicitud era la Ley 16/1997 y la Orden de 29 de julio de 1996, de la Consejería de Sanidad y Política Social. Según esta normativa, el módulo de población mínimo para la apertura de oficina de Farmacia sería de 2.800 habitantes por establecimiento, y una vez superada esta proporción, podrá establecerse una nueva oficina de Farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes, efectuándose dicho cómputo de habitantes con base en el Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud. Según el Mapa Sanitario vigente en el momento de la solicitud la Zona de Salud nº 2 estaba delimitada por: 1) Municipio de Alcantarilla (casco urbano) correspondiente al distrito 1, secciones censales 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18 y 21, y 2) Pedanías del término municipal de Murcia: Sangonera la Seca, Barqueros y Cañada Hermosa; correspondientes al distrito censal 7, secciones 1 (Barqueros y Cañada Hermosa), 24, 25 y 32 (Sangonera la Seca). Y en dicha Zona nº 2 existían ocho farmacias abiertas siendo el número de habitantes necesario para la apertura de una nueva, la novena, de 24.400 habitantes. En cuanto al cómputo del número de habitantes, y según se argumentaba en la resolución, debía hacerse en base al Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud, es decir, en base a lo dispuesto en el R.D. 3491/2000, y para los municipios de Murcia las cifras oficiales de habitantes de cada uno de los municipios se habían publicado en el BORM de 15 de febrero de 2001, referidas a 1 de enero de 1999, y éste debía ser el Padrón vigente en el momento de la solicitud. Y constaba en el expediente, mediante certificado de la Delegación Provincial del INE, que la Zona de Salud arrojaba una cifra total de 23.213 habitantes, por lo que no llegaba a la cifra necesaria para autorizar la apertura de la farmacia solicitada.

... Contra dicho acto se interpone el presente recurso contencioso administrativo, en el que alega el demandante que el padrón municipal vigente según la resolución recurrida es el aprobado por R.D. 3491/2000, referido a las cifras de habitantes existentes a 1 de enero de 1999, es decir, dos años antes de la solicitud inicial. Y este criterio restrictivo ha sido reiteradamente cuestionado por esta Sala, que en supuestos de aplicación de la Ley 16/97 ha señalado que existen otras formas de acreditar el número real de habitantes, es decir, que ha de tenerse en cuenta no sólo las cifras oficiales sino, además, la población de hecho. Añade el actor que según la certificación del INE que acompaña la cifra de población a 1 de enero de 2001 de la Zona de Salud nº 2 era de 23.975 habitantes, distando sólo 425 habitantes de lo legalmente exigido. Y según certificación del Secretario del Ayuntamiento de Alcantarilla, en dicho término municipal a la indicada fecha de 16 de febrero de 2001 figuraban 18.697 habitantes, que añadidos a los 5.581 que correspondían a Murcia según la certificación del INE, dan un total de 24.278. Y la concurrencia acreditada de un 99,5% del requisito poblacional sería suficiente para acoger la petición de autorización teniendo en cuenta un principio de flexibilidad y de mejor prestación del servicio farmacéutico. A todo lo anterior se viene a sumar la existencia de una población de hecho, es decir, que según el recurrente la población real de habitantes era muy superior a la censada. Así acude el recurrente al criterio del número de contadores de agua, y señala que, según certificado de Aguas de Murcia se acreditan 397 clientes en Barqueros y 1603 en Sangonera la Seca, cifras a las que una vez aplicado el módulo de 4 habitantes por alta y descontado un 30% que se presume de uso comercial o industrial, daría un total para toda la pedanía de 5.604 habitantes, correspondiendo 1.116 a Barqueros, frente a los 950 de población censada, y 4.488 para Sangonera la Seca, frente a 4.305 de población censal. Y si además se computa el número de contadores correspondientes a las secciones del municipio de Alcantarilla integradas en la Zona de Salud nº 2, resulta un total de 7.649 contadores, que supone un conjunto de 21.417 habitantes, aplicando los criterios de 4 habitantes por contador y una deducción del 30% por presumible uso industrial y comercial. Sumada a la anterior cifra la de la población de Barqueros, Sangonera la Seca y Cañada Hermosa resultaría un total de 27.347 habitantes, por lo que se cumple sobradamente el requisito de la población.

La parte demandada se opone a la demanda, por entender que solo deben computarse los habitantes censados, y por tanto solo cuenta la población de derecho. La parte codemandada entiende también que no puede computarse la población de derecho, pero por la razón de que el criterio de esta Sala del cómputo no sólo de los censados sino también de los residentes no empadronados en las situaciones transitorias es sólo de aplicación para las zonas turísticas, lo que no concurre en el caso enjuiciado. En todo caso, la simple existencia de un número de contadores de agua potable no acredita la real ocupación de las viviendas en la que están instalados, y menos aún que se computen cuatro vecinos por cada uno de ellos en áreas no turísticas ni vacacionales.

... Como se señala en distintas sentencias de esta Sección, la misma venía diciendo que el criterio jurisprudencial seguido para el cómputo de los habitantes del núcleo, a que hacía referencia el art. 1.3 del R.D. 909/78, de 14 de abril , ha dejado de tener virtualidad una vez que esta norma ha quedado expresamente derogada por el citado Real Decreto Ley 11/96. Y, en segundo lugar, porque esta última norma, en el último párrafo del apartado tercero de su artículo primero , expresamente dispone que "el cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del Padrón Municipal vigente en la fecha de la solicitud". Y sin que en este último se distinga ya entre población de hecho y de derecho, toda vez que la única cifra que registra es la de los residentes, habiendo desaparecido ya los conceptos de presentes, ausentes y transeúntes (Ley 4/96, de 10 de enero, que modifica, entre otros, los arts. 15 y 16 de la Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , al determinar que los datos del Padrón constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual del mismo).

Sin embargo la Sala reconsideró su criterio en la sentencia 30/05 de 31 de enero, seguido en otras posteriores, pues si bien es cierto que el criterio indicado es válido para los supuestos de vigencia de la nueva normativa regional, no lo es para situaciones transitorias como la presente, pues teniendo en cuenta que la solicitud de apertura de nueva oficina fue presentada el 16 de febrero de 2001 se regía por la Ley 3/97 de 28 de mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, indicando su disposición transitoria primera que hasta la entrada en vigor del correspondiente desarrollo reglamentario, en relación con las prescripciones contenidas en las Secciones III, IV, V, VI y VII del Capítulo I del Título II (apertura de nuevas oficinas de Farmacia, traslados, modificación de local, cierres temporales o definitivos y transmisiones), el régimen legal aplicable a los procedimientos citados será el establecido en la Ley 16/97 de 25 de Abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia y la Orden de 29 de Julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social. En dicha sentencia se reproducían las normas que literalmente se transcriben.

"I.- La Ley 16/97 de 25 de Abril en lo que aquí interesa dispone que la ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de Farmacia que determinarán las Comunidades Autónomas. La regulación concreta es la siguiente:

1) El módulo de población mínimo para la apertura de oficina de farmacia, con carácter general, se establece en 2.800 habitantes por establecimiento y una vez superadas estas proporciones, podrá establecerse una nueva oficina de Farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes, aunque las Comunidades Autónomas pueden establecer módulos de población inferior para las zonas rurales, turísticas, de montaña y otros supuestos (artículo 2.3).

Así lo ha hecho la Ley Regional 3/97 que establece en las zonas turísticas el módulo de 2.500 habitantes por oficina, y superada esta proporción se podrá autorizar la apertura de nueva oficina por fracción superior a 2.000 habitantes.

2) La distancia mínima entre farmacias es, con carácter general, de 250 metros, aunque las Comunidades Autónomas pueden autorizar distancias menores ( art. 2.4). La regulación regional se contiene en el artículo 19 de la Ley 3/97 , y aquí no se plantea cuestión alguna de distancia.

3) El cómputo de habitantes en las zonas farmacéuticas, se regularán por las Comunidades Autónomas, efectuándose sobre la base del padrón municipal vigente, sin perjuicio de los elementos correctores que, en razón de las diferentes circunstancias demográficas, se introduzcan por la Comunidad Autónoma (art. 2.5).

También se ha hecho en la Ley Regional 3/97 ya que a efectos del cómputo de la población, además del padrón municipal vigente permite computar en las zonas farmacéuticas calificadas como turísticas: el 30% de las plazas turísticas referidas a alojamientos hoteleros, apartamentos y plazas de camping y el 40% de las viviendas construidas de segunda residencia computando cuatro habitantes por vivienda.

II.- Orden de 29 de Julio de 1996 (Consejería de Sanidad y Política Social). Lo más destacable para nuestro caso es lo siguiente:

1) Todas las zonas de salud tendrán la consideración de urbanas, siendo de aplicación el módulo de 2.800 habitantes por oficina de farmacia y superada dicha proporción podrá autorizarse una nueva oficina por fracción superior a 2.000 habitantes (art. 4).

2) Establece un régimen transitorio para la apertura de nuevas farmacias en tanto no se promulgue la legislación de desarrollo autonómico. Volveremos después sobre el régimen transitorio.

3) Conviene añadir lo siguiente en pro de la no derogación total del RD 909/78:

a) Que aunque el RDLey 11/96 de 17 de junio derogaba expresamente el RD 909/78 de 14 de abril, y su normativa de desarrollo, se ceñía solamente al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, y además en lo que se oponga a lo establecido en dicho RDLey. Por tanto no es una derogación total ni mucho menos.

b) La Ley 16/97, de 25 de Abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, deroga expresamente el RDLey 11/96 de 1 de junio, planteándose si con ello se vuelve a dejar vigente el RD 909/78, por supuesto en todo lo que no sea contrario al nuevo sistema establecido en la nueva normativa contenida en la Ley 16/97, que se encarga de decirlo expresamente.

c) La Orden de 29 de Julio de 1996 (Consejería de Sanidad y Política Social), además de considerar urbanas todas las zonas de salud, aplica el módulo visto de 2.800 habitantes por oficina de farmacia y superada dicha proporción podrá autorizarse una nueva oficina por fracción superior a 2.000 habitantes (art. 4).

d) Esta Orden establece el régimen transitorio mientras no se promulgue la legislación de desarrollo autonómico. Expresamente dice que el régimen de aperturas de nueva oficina de farmacia del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril y su normativa de desarrollo, se aplicará en todo aquello en que no se oponga al Real Decreto-Ley 11/96, de 17 de junio y a la presente Orden. Asimismo, en tanto no se promulgue la legislación de desarrollo autonómica, el citado Real Decreto 909/78 seguirá siendo de aplicación en todo lo relativo al régimen de designación de locales, medición de distancias, traslados voluntarios o forzosos, realización de obras y transmisión de oficinas de farmacia.

e) La jurisprudencia ha dicho que "El Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , si bien no ha sido derogado en su totalidad por la más reciente legislación (Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986, Ley del Medicamento, de 20 de diciembre de 1990 y Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de Farmacia, sí ha perdido cobertura jurídica y ya no responde a los criterios en que se inspira el grupo legislativo a que pertenece ( STS 1 marzo 2004 ).

f) A la vista de lo expuesto no cabe más que aceptar la vigencia del RD 909/78, dada la claridad de los preceptos de remisión expuestos, en todo lo que no contradiga al nuevo régimen, pero con suficiente amplitud para permitir la apertura de las oficinas aplicando los criterios que resulten vigentes para completar e integrar la normativa transitoria, a la que prácticamente ciñe su vigencia. Con estos argumentos justifica la Sala el cambio de criterio, como ya se hizo en la Sentencia nº 30/05 de 31 enero , en cuanto a la vigencia del RD 909/78, que en lo que aquí interesa es solamente la admisión de la población de hecho en el cómputo de los habitantes".

... Seguía diciendo la sentencia citada que "De conformidad con lo antes dicho procede determinar el cómputo de los habitantes, siendo cierto que la Ley Regional 3/97 impone que se tenga en cuenta la población censada en la última revisión del padrón municipal vigente, pero la propia ley, para cuando este sistema regional entre en vigor, a efectos de computar la población de la zonas calificadas como turísticas establece y permite la aplicación de determinados porcentajes. Mientras no entre en vigor se aplicará la Ley 16/97, la cual solo señala que "El cómputo de habitantes se efectuará en base al Padrón Municipal vigente, sin perjuicio de los elementos correctores que, en razón de las diferentes circunstancias demográficas, se introduzcan por las Comunidades Autónomas" (art. 2.5 ). De aplicarse estrictamente el padrón vigente sin admitir ninguna adición o corrección se produciría un agravio a quien estuviese en la situación transitoria, pues a los solicitantes conforme a la legislación anterior se les computa la población de hecho y a los solicitantes vigente ya el régimen regional, también se le permite la aplicación de los porcentajes que hemos visto en las zonas turísticas.

Es incuestionable que el art. 2.3 de La Ley 16/97, de 25 de Abril de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, establece que el módulo de población mínimo para la apertura de oficina de farmacia será, con carácter general, de 2.800 habitantes por establecimiento, y una vez superada esta proporción, podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes, y esta norma es plenamente aplicable al caso por serlo la normativa arriba indicada. No es por tanto aceptable, dada la claridad de la norma, la interpretación de que por cada aumento de población de 2.000 habitantes se podrá autorizar una nueva farmacia, sino que superada la proporción de 2.800 habitantes por oficina, un aumento de 2.000 habitantes más permitiría la solicitud de una nueva".

Por último, y frente a lo que mantiene la parte codemandada, el criterio de esta Sala del cómputo de la población de hecho en los supuestos transitorios no es aplicable únicamente a las zonas turísticas, en los términos expuestos. Así, se ha seguido dicho criterio no sólo en los casos a que se refiere aquella, sino también en los recursos relativos a apertura de oficina de farmacia, entre otros, en Torres de Cotillas ( sentencia de 10 de diciembre de 2010 ), en Cartagena- Isaac Peral ( sentencia de 20 de febrero de 2009 ), zonas éstas que en modo alguno tienen el carácter de turísticas o de estancia vacacional.

... En coherencia con todo lo expuesto y para saber si procede la autorización solicitada, han de tenerse en cuenta dos datos: 1) Numero de farmacias instaladas en la Zona de Salud nº 2 (Alcantarilla/Sangonera la Seca). 2) Número de habitantes en el área señalada, lo que permite conocer si de acuerdo con el módulo indicado es factible la apertura de una nueva oficina.

Así pues, debemos fijar por un lado el número de habitantes, incluida la población de hecho, y el número de farmacias abiertas a la fecha de la solicitud.

Respecto de la población a computar, y examinada la documentación obrante en el expediente y la aportada en el presente procedimiento, nos encontramos con los siguientes datos referidos a la población de la citada Zona de Salud:

1) A la fecha de 16 de febrero de 2001 habían 23.213 habitantes, según el Padrón Municipal vigente en tal momento, de acuerdo con el RD 3491/2000 de 29 de diciembre, según reconoce la propia resolución impugnada.

2) La actora aporta un certificado del INEM en el que consta que las cifras de población a nivel municipal a 1 de enero de 2001, con efectos del 31 de diciembre de 2001, se declararon oficiales mediante R.D. 1420/2001, y de acuerdo a éstas la cifra de población para las secciones de los municipios que integran la referida zona de salud era de 23.975. Y también aporta un certificado de la Secretaría General del Ayuntamiento de Alcantarilla en el que se recoge el informe del Jefe de Sección del Padrón Municipal señalando que a fecha 16 de febrero de 2001 el número de habitantes de las correspondientes secciones de dicho municipio era de 18.697. Sumada esta cifra a la de las pedanías de Cañada Hermosa, Barqueros y Sangonera la Seca, según el certificado del INEM, resultaría una población de derecho a la citada fecha de 24.278.

... En cuanto a la población de hecho, la jurisprudencia aplicable bajo la vigencia del régimen del RD 909/78 --único aspecto en el que la Sala lo considera vigente en lo que aquí se discute-- establecía cómo había que computarla, de manera, que siempre que "exista una población de hecho que computar, su determinación no puede hacerse sino a través de presunciones. Y a éstos efectos figuran, como hechos base, el número de contadores de agua o electricidad, por ejemplo, y la atribución estimada de 4 habitantes por vivienda, pero siempre que se parta de la existencia de una población de hecho que, además, no se contabiliza por la mera multiplicación del número de viviendas existentes por cuatro, sino que han de deducirse de tal número las que son ocupadas presuntamente por población censada o de derecho, y han de introducirse las correcciones precisas en función de la presencia diaria calculada de la población de hecho" ( STS 26 mayo 2003 )."...cabe deducir que nos encontramos ante un supuesto cuando menos dudoso... y ello, en aplicación del principio pro apertura, debe conducirnos a estimar procedente la instalación de la oficina de farmacia cuya apertura se solicita" ( STS 8 febrero 2002 ).

Por la parte actora se ha aportado documentación de "Aquagest" y de "Aguas de Murcia", que puesta en relación con la del INEM correspondiente a las distintas calles que integran las secciones del municipio de Alcantarilla incluidas en la zona de salud que nos ocupa, arrojan una cifra de 9649 contadores sumados los de dicho municipio y los de las pedanías de Barqueros y Sangonera la Seca. Teniendo en cuenta que cada vivienda cuenta en principio con un contador y aplicando la jurisprudencia citada, la población real según el número de viviendas sería de 38.596 habitantes, resultado de multiplicar por cuatro cada vivienda. Aún restando un 35% a tales números, porcentaje intermedio que esta Sala estima adecuado y ponderado, en todo caso se superaría la cifra mínima exigida de 24.400 habitantes.

... Se llega a la conclusión de que es procedente estimar el recurso, al estar acreditado suficientemente a juicio de la Sala, que concurre el requisito de población legalmente exigido, a lo que abonarían los principios de libertad de empresa, de protección a la salud, del libre ejercicio de las profesiones liberales y de la flexibilidad y "pro-apertura" tan reiteradamente proclamados por la jurisprudencia ( STS 17 julio 1990 ). Y además, cuando se dan conflictos de intereses que puedan existir entre los farmacéuticos instalados, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos por otro, ha de resolverse en el sentido de proteger y promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, con lo que, en último término, se cumple el principio de libre ejercicio de las profesiones liberales S.T.S. 22-2-88 y 5-3-88 " ( STS 8 junio 1999 ). En el suplico se solicita que se autorice la oficina solicitada para la zona de salud nº 2, y en consecuencia la Administración debe realizar el correspondiente concurso de méritos entre los farmacéuticos solicitantes de apertura de la farmacia en dicha zona nº 2, y determinar quien resulta prioritario.

... En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado, por no ser los actos impugnados conformes a Derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional )

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Disconforme con la sentencia impugnada, se formulan los siguientes motivos de impugnación:

1. - Al amparo del art. 88.1 d), por infracción del art. 2.5 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , y 6º-1ª de la Orden de la Consejería de Sanidad de 29 de julio de 1996, aplicables de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/1997 .

   Sostiene la recurrente que, al haberse solicitado la oficina de farmacia el 16 de febrero de 2001, durante el período comprendido desde la aprobación de la Ley autonómica 3/97, de 28 de mayo, hasta la aprobación de su Reglamento de desarrollo, aprobado mediante Decreto 17/01, de 16 de febrero, respecto de los peticionarios de nuevas oficinas de farmacia, se exigía que la población computable fuese la resultante del Padrón Municipal vigente al tiempo de la solicitud, de conformidad con el citado art 5.2 de la Ley estatal 16/97, en aplicación de la DTª Primera de la Ley autonómica, al haber sido derogado el RD 909/78 por el Real Decreto-Ley 11/96, sin que sea correcta la interpretación realizada por la Sala de instancia relativa a la aplicación al caso del citado RD 909/78, en cuanto a que es el cómputo de la población de hecho resultante de datos objetivos constatados el que debería tenerse en cuenta; ya que este criterio es plenamente aceptable en relación con las zonas turísticas, pero en modo alguno respecto de las urbanas, como sucede en el presente caso, dada la consideración de zona urbana que tiene la Zona de Salud nº2, como así resulta de la sentencia recurrida (FJ Segundo y Cuarto) y de las Órdenes de la Consejería de Sanidad de 11 de enero de 1991, 18 de enero de 1994 y 29 de julio de 1996. Por lo que, tratándose de una zona urbana, debería computarse sus habitantes conforme a los que consten en la última revisión del Padrón Municipal vigente al momento de la solicitud.

   Considera la recurrente que conforme a dicho Padrón los habitantes eran 23.213 (FJ 1º de la sentencia de instancia), sin que la cifra de habitantes a que alude la sentencia se correspondan con el Padrón vigente en la fecha de la solicitud, ya que el RD 1420/01 declara oficiales las cifras de población resultantes a 1 de enero de 2001, pero con efectos a 31 de diciembre de 2001, de forma que la población total sería 22.946 según la Delegación Provincial del INE, declarada oficial con efectos de 31 de diciembre de 2000 por RD 3491/00.

2. - Al amparo del art. 88.1 d), por vulneración de la doctrina jurisprudencial según la cual sólo se puede recurrir a datos indiciarios en supuestos de zonas turísticas que en determinadas épocas del año sufren un notable incremento de población estacional ( SSTS de 4 de mayo de 2005 , 12 de abril de 2006 , 11 de noviembre de 2008 , 25 de octubre de 1991 , 28 de enero de 1992 , 17 de julio y 23 de noviembre de 1993 ).

   Sostiene el recurrente que al recurrir la Sala de instancia al número de contadores de agua para obtener la cifra de población infringe la doctrina del TS según la cual la existencia de tales contadores no implica la ocupación efectiva de las viviendas, con invocación de la STS de 21 de septiembre de 2006 .

   Considera que también la sentencia ha vulnerado la doctrina jurisprudencial sobre la normativa aplicable al tiempo de la solicitud -16 de febrero de 2001 - que era la Ley 16/97, que no ha aplicado. Lo establecido en la Ley 16/97 era que el cómputo de población habría de hacerse conforme al Padrón Municipal vigente, no admitiéndose que se tuviera en cuenta la población de temporada, al haber sido derogado el RD 909/48 por el Real Decreto-Ley 11/96, máxime cuando ya se había sostenido en las SSTS de 10 de junio de 2004 y 27 de abril de 2005 que la población a valorar es la que resulte de la normativa en vigor aplicable, al amparo de la cual se solicitó.

   No cabe aplicarse el criterio de tener en cuenta no sólo la población que se desprenda del Padrón Municipal vigente, sino también otros habitantes, a las zonas urbanas, ya que la Ley autonómica ya se había pronunciado en el sentido de que sólo se podían valorar los habitantes del Padrón Municipal conforme al art. 18.8 de la referida Ley 3/97 , por lo que cualquiera que fuese el desarrollo reglamentario de la misma nunca podía afectar a las zonas de salud urbana, por aplicación del principio de jerarquía normativa del art. 9.3 CE .

   De modo que, cuando se trata de zonas urbanas, como en el presente caso, no cabe aplicar los criterios de transitoriedad que mantiene la Sala de instancia en la sentencia recurrida, pues la Ley autonómica 3/97 había establecido que en dichos espacios territoriales el cómputo poblacional había de hacerse conforme al Padrón Municipal vigente, previendo que únicamente se pudiesen tener en cuenta otro tipo de datos para determinar las zonas turísticas. Apoya lo expuesto que la petición del solicitante se amparaba en la Ley 16/97.

Como punto de partida debemos señalar que la tesis jurídica sostenida en la sentencia, respecto de las situaciones transitorias y aplicabilidad del Real Decreto 909/78, debe entenderse como ajustada a derecho, conforme señala la parte recurrida con cita de nuestra sentencia de fecha 15 de julio de 2008 , en la que hemos considerado que la tesis de la instancia no era contraria a derecho pues, en definitiva subsana la deficiencia sobre la falta de concreción de elementos correctores acudiendo a los criterios del citado Decreto.

Pues bien, en esta sentencia, se hace cita del Real Decreto Ley 11/96 y de la ley 16/97, por cuanto la Sala de Murcia estima la vigencia de un régimen transitorio y se afirmaba:

Pues no conviene olvidar, como refiere la sentencia recurrida y acepta la parte recurrente que en el supuesto de autos se estaba ante una situación transitoria, ya que dada la fecha de la petición de la apertura de la oficina de farmacia -26 de agosto de 1998- la norma aplicable era la Ley 3/97 de 28 de mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, pero como esa norma no suspendió el trámite de las peticiones de apertura de farmacia hasta que se desarrollara reglamentariamente y en su Disposición Transitoria Primera dispone que hasta que se produzca el desarrollo reglamentario la norma aplicable es la Ley 16/97 de 25 de abril y la Orden de 29 de julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social, a ese régimen transitorio se había de estar. Pero es que además se ha de significar que la Ley 16/97 que era según se ha visto la aplicable, para el cómputo de habitantes se refiere si a los que figuren en el padrón municipal, pero también a los elementos correctores que en razón de las diferentes circunscripciones demográficas, introduzcan las comunidades autónomas, y sin embargo en el caso de autos por razón de la falta de desarrollo de la Ley 3/97 aun la Comunidad Autónoma no había fijado esos elementos correctores.

Y en tales circunstancias, no es contrario a derecho a juicio de esta Sala, el acuerdo de la Sala de Instancia, de subsanar esa deficiencia sobre la falta de concreción de los elemento correctores acudiendo a los criterios establecidos en el Real Decreto 909/78, que no fue derogado en su integridad por el Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio, y que permite para un supuesto muy concreto que no aparece regulado en su integridad, primero, subsanar o cubrir la laguna existente, -falta de los elementos correctores previstos en la norma aplicable-, segundo, adecuar la población del núcleo a la real existente partiendo de los datos del padrón municipal .... y tercero, posibilitar la aplicación de la norma en un régimen transitorio, y adecuar el servicio farmacéutico en beneficio de los propios usuarios a los términos previstos y establecidos por la norma aplicable, pues lo que la norma ordena es la apertura de una farmacia por cada 2800 habitantes y que superado esa cifra el incremento posterior de 2000 habitantes autoriza la apertura de otra farmacia

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Esta tesis también ha sido sustentada en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2008 . Y no ha sido contradicha por nuestra reciente sentencia recaida en el recurso 1740/2010 .

Y hemos confirmado también la tesis jurídica de la sentencia recurrida en nuestra sentencia de fecha 5 de junio de 2012, recurso 978/2011 .

El citado régimen transitorio es aplicable al presente supuesto, en cuanto la solicitud es de 16 de febrero de 2001, y el Decreto de desarrollo, 17/2001 de la misma fecha se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el 26 de febrero de 2001, con entrada en vigor "al mes de su publicación".

Expuesto lo anterior entendemos que procede desestimar el primer motivo de impugnación, por cuanto dicho motivo se ciñe, precisamente, a la inaplicabilidad del Real Decreto 909/1978 y el régimen transitorio en la Región de Murcia que, como estamos afirmando se fija de forma correcta por la Sala de instancia.

El problema se centra en el segundo motivo de impugnación y el cómputo que se realiza de la población de hecho, para entender que se supera el número de habitantes necesario para autorizar una nueva oficina de farmacia. No existe controversia en fijar el número requerido en 24.400 habitantes.

La propia sentencia recurrida señala que, conforme al Padrón municipal vigente y a la fecha de la solicitud, había censados 23.213 habitantes. Señala también la citada sentencia que si consideramos la certificación del INEM y el informe del Jefe de Sección del Padrón Municipal se llegaría a una población de derecho de 24.278 habitantes.

En cuanto a la población de hecho hemos afirmado, respecto de la prueba de los habitantes a considerar a efectos de apertura de oficinas de farmacia, que «esta Sala del Tribunal Supremo, a los efectos de acreditar el número de habitantes beneficiarios del servicio farmacéutico .., viene atendiendo, tanto a las certificaciones que dejan constancia de los habitantes censados, como a los demás medios de prueba que justifiquen objetivamente la población de hecho existente, y también a los criterios supletorios, tales como contadores de suministro de agua y electricidad y número de viviendas construidas y ocupadas, siempre que se trate de datos objetivos, seguros, comprobables y constatables ...» ( Sentencia de fecha 6 de julio de 2011, recurso 451/2010 ).

La Sala de instancia considera que la prueba aportada a autos, la ya citada del INEM y la documentación de "Aquagest" y "Aguas de Murcia" arroja un total de 9.649 contadores de agua. Considera la Sala que hay un contador por vivienda y 4 habitantes por cada vivienda, a lo que debe descontarse un 35% de uso industrial y comercial, lo que arroja un total de 38.596 habitantes, a los que descontando el citado 35%, hace un total de 25.087 habitantes, cifra superior a la mínima necesaria. Además cita los principios de libertad de empresa, protección de la salud, libre ejercicio de la profesión, así como flexibilidad y pro apertura.

Y la valoración que efectúa la Sala de instancia no aparece como ilógica, irracional o arbitraria, a efectos de esta sede casacional, lo que impide una valoración distinta a la efectuada. Si consideramos que la tesis jurídica de la sentencia de instancia debe confirmarse y que la valoración que efectúa la Sala no puede corregirse en éste recurso, la procedencia de desestimar también el segundo motivo aparece clara.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de casación.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución