STS, 12 de Abril de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 1954/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Molinero en nombre y representación de D. Jose Daniel, contra la resolución de la Dirección General de la Salud de la CAM, de fecha 19 de mayo de 1993, confirmada en alzada por resolución de la Consejería de Salud de fecha 6 de octubre de 1993, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico y el derecho del actor a que le sea autorizada la apertura de la Oficina de Farmacia solicitada. Sin Costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Comunidad de Madrid y por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Albite Espinosa en representación de doña Paula se prepararon recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La Procuradora Sra. Albite Espinosa, por escrito presentado el 4 de noviembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, por escrito presentado el 23 de diciembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de don Jose Daniel formalizó con fecha 16 de junio de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 15 de febrero de 2006, se señaló para votación y fallo el 5 de abril de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de doña Paula y de la Comunidad Autónoma de Madrid interponen recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 1954/1993 deducido por don Jose Daniel contra la Resolución de la Dirección General de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 19 de mayo de 1993 confirmada en alzada por resolución de la Consejería de Salud de fecha 6 de octubre de 1993. Sentencia que acordó estimar el recurso anulando el acto impugnado y, por ende, declara el derecho del allí recurrente a que le sea autorizada la apertura de la oficina de farmacia solicitada.

Relata la sentencia prolijamente en el PRIMER fundamento el contenido de las alegaciones del Colegio oficial de farmacéuticos de Madrid respecto a la solicitud del recurrente presentada en 1993 para la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo formado por las Urbanizaciones Los Huertos, El Gurugú, Peñas Albas y Zulema del término municipal de Villalbilla (Madrid), así como las pretensiones de la parte actora en cuanto a la existencia de población y la inexistencia que defiende la administración autonómica así como la parte coadyuvante titular de una farmacia en la población.

En el SEGUNDO reseña que la petición se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril .

Ya en el TERCERO declara que la administración reconoce la existencia de núcleo por lo que la cuestión a resolver se centra en si existe el censo poblacional de dos mil personas. Continua afirmando que los habitantes reales han de existir en el momento de presentar la petición lo que conduce, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, a tomar en cuenta no solo los habitantes censados sino también la población de hecho.

Por ello en el CUARTO tiene en cuenta que "ha de tomarse en consideración los datos certificados por la Corporación municipal, conforme a la última revisión del Padrón Municipal efectuada en 31 de marzo de 1991 del que resultan los habitantes siguientes:

Los Hueros 180, El Gurugú 104 y Zulema 536.

Asimismo en el Censo de Población y vivienda de idéntica fecha constan las siguientes viviendas:

Los Hueros 209, El Gurugú 50 y Zulema 234".

Coincide la sentencia con la Administración demandada en que la Urbanización Peñas Albas no puede ser tenida en cuenta toda vez que de la documentación obrante en el expediente se desprende que existe Plano de Parcelación aprobado pero se encuentra en fase de construcción.

Computa que se encuentran empadronados 820 habitantes. Y en cuanto al número de viviendas reseña que han sido aportados Certificados del Instituto Nacional de Estadística y Certificados del Ayuntamiento de Villalbilla. Sienta que ante las discrepancias existentes entre los mismos acepta, a efectos probatorios, los Certificados emitidos por el Ayuntamiento de Villalbilla por cuanto no existe seguridad alguna de que en el cómputo efectuado por el Instituto Nacional de Estadística en su Certificado de fecha 20 de septiembre de 1995, aportado a los autos, no se hubiesen incluido viviendas en fase de construcción de la Urbanización Peñas Albas.

Manifiesta que en el Certificado del Ayuntamiento de Villalbilla emitido en fecha 16 de octubre de 1991, constan un total de 493 viviendas en las Urbanizaciones Los Hueros, El Gurugú y Zulema y en el Certificado de fecha 20 de diciembre de 1995, de "forma estimativa" se considera que a fecha de 31 de diciembre de 1991, las viviendas construidas eran de: Zulema 240, El Gurugú 40 y Los Hueros 100. En el Certificado de fecha 30 de diciembre de 1997, se reitera idéntico computo estimativo.

Por todo ello, la Sala declara que ha de aceptarse el cómputo establecido en el Certificado de fecha 16 de octubre de 1991, no sólo por tratarse de un cómputo no estimativo, sino basado en los datos obrantes en el Censo de Población y vivienda confeccionado en la revisión de fecha 31 de marzo de 1991, cuyo contenido reitera el Secretario en fecha 25 de marzo de 2002.

En conclusión entiende la Sala de instancia que ha de entenderse acreditadas 493 viviendas.

Finalmente en el QUINTO analiza la cuestión de las viviendas de segunda residencia, esgrimida por la coadyuvante titular de la farmacia preexistente, para concluir que no resulta acreditado cual es el porcentaje de viviendas ocupadas como de segunda residencia en junio de 1991 por cuanto los certificados emitidos por el Ayuntamiento se refieren a 1995 y 1997. Concluye que debe computar cuatro habitantes por vivienda conforme a doctrina de este Tribunal lo que conduce a considerar 1972 habitantes. Afirma que es cierto que dicha cifra no alcanza el número de 2.000 habitantes, pero solo hay una diferencia de 28 habitantes. Declara que en tales circunstancias cabe seguir la jurisprudencia que aplica el principio "pro apertura" en casos como el presente en que se reconoce en las resoluciones impugnadas que resultarían beneficiadas todas y cada una de las Urbanizaciones que compone el núcleo con la farmacia que se pudiera instalar en cualquiera de ellas.

1. Recurso de la Sra. Paula. Todos los motivos amparados en el art. 88.1.d) LJCA .

1.1. Un primer motivo por inaplicación de la prueba de presunciones y de la jurisprudencia aplicable.

Entiende que el art. 1253 del C. Civil debe interpretarse conforme a las reglas lógicas, según reiterada jurisprudencia, lo que no ha acontecido cuando la Sala ha reputado todas las viviendas de primera residencia sin tomar en cuenta que en el informe de la Comisión de Aperturas del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid se establece que parte de las viviendas parece de segunda residencia.

La parte recurrida en un escrito conjunto a todos los motivos defiende se tenga en cuenta el cómputo de los habitantes de hecho. Pretende que, al tratarse de una población cercana a Madrid, también residen con carácter habitual muchas personas sin estar censadas. En tal sentido invoca un conjunto de sentencias de esta Sala, que luego examinaremos, así como la efectiva acreditación de que las viviendas son esencialmente de primera residencia. Mantiene que los hechos declarados por la sentencia no pueden ser discutidos en casación.

Esgrime también la doctrina de esta Sala respecto a una interpretación espiritualista del requisito de índole poblacional por lo que defiende debidamente aplicado el principio "pro apertura".

1.2. Un segundo motivo por infringir el art. 3.1.b) RD 909/1978, de 14 de abril y la jurisprudencia que lo desarrolla: sentencias de 7 de mayo de 2002, 29 de mayo de 1990, 27 de abril de 1992 y 27 de septiembre de 1992 , que fijan los 2000 habitantes como mínimo.

Aduce que la población de hecho ha de apoyarse en datos comprobados, conforme a numerosa jurisprudencia que cita, por cuanto un determinado número de viviendas en una urbanización no es suficiente para entender probada la población. También insiste en que el interesado en la apertura ha de acreditar cuáles son las viviendas de primera residencia y cuáles de segunda.

2. Recurso de la Comunidad de Madrid también al amparo del art. 88.1.d) LJCA. 2.1. Un primer motivo por vulneración del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril .

Argumenta que en la causa no se practicó prueba alguna, de conformidad con el auto de la Sala de 1 de diciembre de 1995 , por lo que solo se tuvieron en cuenta los escasos documentos obrantes en el expediente.

Insiste en que entre los datos no tenidos en cuenta es la exigua población del municipio, 1634 habitantes, así como la afirmación de los Inspectores de la Comisión de Aperturas acerca de la escasa ocupación de las viviendas. Defiende que el número de habitantes es de 720 personas y no 1972 al tratarse de segundas residencias.

Reputa inaudito que en el procedimiento solo se hubiere aportado por el peticionario certificación de habitantes referido a 31 de marzo de 1991 y del número de viviendas pero sin identificar su carácter de permanencia o de temporada.

2.2. Un segundo motivo por vulneración de la jurisprudencia aplicable al RD 909/1978, de 14 de abril. Considera que, conforme a las sentencias de 17 de noviembre de 1995 y 8 de abril de 2003 no cabe aplicar el principio "pro apertura" y "pro libertatis" cuando faltan los habitantes, pues los citados principios no pueden suplir los requisitos.

Entiende, además, valoradas inadecuadamente las pruebas.

Ciertamente el recurso de casación no permite, tal cual aduce la parte recurrida, la revisión de la valoración de la prueba salvo que el resultado fuere ilógico o arbitrario pero si constituye su objeto la depuración de la interpretación de la norma jurídica o de la jurisprudencia aplicada por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia respecto a normas estatales. Aquí ha sido cuestionado esencialmente la hermeneutica aplicada por la Sala de instancia para dar por justificados un determinado número de residentes de hecho.

Se trata, por tanto, de partir del hecho incontrovertible de que en el supuesto de autos resultan acreditados un determinado número de habitantes -820- por estar empadronados en el núcleo de población, cuya delimitación no se discute, y al tiempo la existencia de un concreto número de viviendas, 493, pertenecientes al mismo núcleo a las que la Sala de instancia adjudica 4 vecinos por morada totalizando así la cifra de 1972 próxima a los dos mil habitantes. Es, por tanto, el criterio utilizado por la Sala para obtener los residentes reales la cuestión objeto de recurso.

Constituye doctrina reiterada que no solo ha de computarse la población de derecho sino también la de hecho pudiendo acreditarse por medio de documentos oficiales y además por cualquier otro elemento probatorio fehaciente ( sentencias 2 de febrero 2005, 21 febrero 2005 y 4 de mayo 2005 ). En tal sentido respecto poblaciones en que un alto índice poblacional no figura empadronado, por tratarse de zona estival o segundas residencias, se ha tomado en consideración las altas en los suministros de energía eléctrica, gas, etc. e incluso el volumen de generación de residuos urbanos o los recibos por la tasa de recogida de basuras (sentencia de 12 de noviembre de 1992). Si queda claro de la doctrina de esta Sala que no se computa como población flotante las personas que durante el día trabajan en industrias o concurren a centros de instrucción escolar (sentencia de 2 de octubre de 1990, 15 de junio de 1992 ).

Ciertamente en la sentencia de 20 de marzo de 1995 se confirmó una autorización de apertura de farmacia respecto de un núcleo de población que no alcanza los dos mil habitantes aunque se acercaba a tal cifra, tras considerar las especiales circunstancias del caso. Debía prevalecer el interés público insito en que las necesidades sanitarias de la población se encuentran atendidas mediante el fácil acceso a una farmacia lo que no se daba cuando debían salvarse más de 20 Km. para acceder a la farmacia ya instalada. Primacía del servicio público que también se declaró en la sentencia de 16 de diciembre de 1992 respecto un núcleo de población en que no se acreditaron exactamente los 2000 habitantes en el momento de la solicitud aunque si en un futuro inmediato.

También se accedió a la apertura en la sentencia de 20 de marzo de 1991 al computar la población de hecho acreditada en los meses de verano en una localidad con amplios cultivos de regadío que, según certificación del Servicio de Reforma de Estructuras Agrarias, incrementaban su población en la época de recolección. Otro tanto en la sentencia de 16 de junio de 1993 referente población de hecho en lugar costero o la de 23 de noviembre de 1993 respecto población con urbanizaciones utilizadas esencialmente en tiempo vacacional.

Mas tal criterio debe engarzarse en el marco de la necesaria justificación de la población. Pues en la sentencia de 7 de octubre de 2005 recordábamos que los principios pro apertura y favor libertatis [presunción en favor de la libertad] se han de aplicar completando el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , para resolver los casos dudosos o límite, del que el examinado en la sentencia de 20 de marzo de 1995 , sería un ejemplo, pero no para alterar el régimen establecido o solventar un supuesto que incumple notoriamente las exigencias. En tal sentido también se ha pronunciado esta Sala en otra sentencia anterior de 24 de marzo de 2005 con cita de la de 1 de marzo de 2004, y en otras precedentes como las de 30 de mayo y 30 de junio de 2001, y la de 15 de junio de 1992 .

Continuando con nuestra doctrina hemos de destacar que en la sentencia de 4 de mayo de 2005 se afirmaba que el error del que partía la parte allí demandante era la suposición de que han de computarse cuatro habitantes por cada una de las viviendas ocupadas, sean principales o secundarias. Y al hacerlo así no tomaba en cuenta que ese cómputo solamente es válido para las viviendas de segunda residencia -o temporada-, ya que a las viviendas de primera y constante residencia no pueden adjudicárseles más de los habitantes censados, debiendo prevalecer sobre cualquier cálculo hipotético -admisible solamente a falta de datos fidedignos- el de la real ocupación referida a esos habitantes. Distinción entre habitantes censados, viviendas existentes y población flotante que también se efectúa en la STS 12 de diciembre 2005, pues , además los habitantes censados deben detraerse de las viviendas que se pretenden computar. Es obvio que, de no hacerse, se duplicaría el cálculo de un mismo residente.

Es cierto como afirma la parte apelada que la sentencia de 29 de septiembre de 1987 acepta 4 habitantes por vivienda al confirmar la de instancia mas omite que tal sentencia se está refiriendo a la apertura de una oficina en una población costera con alta presencia de veraneantes. También acepta 4 habitantes por vivienda construida la sentencia de 23 de febrero de 1995 referida a un municipio de la provincia de Toledo mas dicho aserto se realiza en un marco que acredita por informes del Alcalde la existencia una importante población flotante en los meses de verano, Semana Santa, Navidad y fines de semana. Otro tanto acontece con la sentencia de 4 de marzo de 1991 referida a Mijas en que se acepta el informe del Ayuntamiento respecto a la población flotante en el citado pueblo costero. Lo mismo con la de 2 de abril de 1993 al confirmar la sentencia de instancia respecto un núcleo delimitado en el municipio de Málaga. En la misma línea la de 22 de julio de 1987 en atención al elevadísimo número de viviendas existentes en un núcleo turístico de la villa de La Candelaria.

Se acepta, pues, el primer y segundo motivo de la administración autonómica y el segundo de la coadyuvante en instancia.

A tenor art. 95.2. d) LJCA procede resolver el recurso en los términos planteados en instancia.

Ya hemos dejado sentado que la cuestión a dilucidar en la causa es la existencia o no de población suficiente para la autorización de una apertura de oficina de farmacia en el núcleo más arriba señalado que había sido denegada por insuficiencia poblacional. El debate acerca de la existencia o no de núcleo resulta cuestión pacífica por cuanto fue reconocido como tal en el acto administrativo objeto de impugnación sin que hubiere sido impugnado en tiempo y forma. No son examinables, por tanto, los alegatos en contra de la parte coadyuvante en instancia, titular de la única farmacia existente en la población.

Y con arreglo a la doctrina ya expresada en los fundamentos precedente procede desestimar la pretensión.

A tenor del art. 139 LJCA no procede hacer expresa mención sobre las costas del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,