STS, 8 de Junio de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 4711/1993 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 4711/93, interpuesto por Dª. Estíbaliz , que actúa representada por el Procurador D. Emilio García Fernández, contra la sentencia de 22 de junio de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, recaída en el recurso contencioso administrativo 658/91, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 19 de julio de 1.991 que a su vez había confirmado el de 7 de junio de 1.989 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia a Dª. Luisa . Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y Dª. Sandra , que actúa representada por el Procurador D. Tomás Alonso Ballesteros.
Por escrito de 9 de octubre de 1.991, Dª. Estíbaliz , interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 19 de julio de 1.991, interesando en su escrito de demanda que no ha lugar a la apertura de nueva oficina de farmacia por incremento de la población, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 22 de junio de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Don Juan Cobo de Guzmán Ayllón, en nombre y representación de Doña Estíbaliz , contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, y en consecuencia, declarar que las resoluciones impugnadas se ajustan a derecho y ello sin hacer especial imposición de costas".
Es de señalar que durante la tramitación del citado recurso contencioso administrativo por auto de 12 de marzo de 1.992, se denegó la acumulación solicitada de los recursos 627/91, 653/91 y 658/91.
Dª. Estíbaliz , por escrito de 6 de julio de 1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra la citada sentencia y por providencia de 19 de julio de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa, que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra que anule los acuerdos impugnados y se declare que no procede la apertura de farmacia por incremento de población, en base a los siguientes motivos de casación:"Formulado al amparo del ordinal 4º del artículo 95 de la L.J.C.A., por infracción (por inaplicación indebida) de los artículos 3 y 4 del R. D. 909/78, de 14 de abril -establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia- y Doctrina Jurisprudencial"
En su escrito de oposición al recurso de casación, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, interesa se declare la inadmisibilidad del recurso, porque la parte recurrente,dice, ha olvidado las normas del recurso de casación y trata de revisar además los hechos valorados por la sentencia recurrida, o en su caso la desestimación del recurso en base a los propios argumentos de la sentencia recurrida. Y Dª. Sandra , interesa la desestimación del recurso de casación, remitiéndose a los argumentos de la otra parte recurrente y añadiendo que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que declara que en el régimen de apertura de farmacias se ha de estar a las circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud de apertura y conforme a esa doctrina no se puede anular el acuerdo que dispuso la apertura de una oficina de farmacia por incremento de población que es lo que aquí se cuestiona, indicando que está pendiente un recurso de casación interpuesto por Dª. Luisa contra la sentencia de 28 de julio de 1.993, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que había anulado el acuerdo que excluía a Dª. Sandra del concurso para la concesión de la farmacia en Avila, por incremento de la población.
Por escrito de 18 de enero de 1.999, la recurrente pone en conocimiento de la Sala que Dª. Luisa ha procedido en 16 de julio de 1.998, a la apertura de nueva oficina de farmacia en Avila al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78.
Por providencia de 5 de mayo de 1.999, se señaló para votación y fallo el día uno de junio de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que en casación se recurre desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Estíbaliz , tras hacer constar en su fundamento de derecho tercero, que se cuestionan o impugnan los Acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, porque al existir una petición previa de apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b), esto es, por núcleo de población no se podía continuar el expediente para apertura de farmacia por incremento de población, y referir en su Fundamento de Derecho Cuarto: "Partiendo de la base de que la norma a cuyo amparo accionó Doña Rita fue el Art. 3.1.b) Real Decreto 909/78, mientras que Doña Luisa lo hizo al amparo del Art. 3.1.a) -, procede examinar si era procedente o no suspender la tramitación del segundo expediente en tanto se resolviese el primero. A la solicitud formulada por Doña Rita el 8-2-86, recayó acuerdo denegatorio de la Junta de Gobierno el 9-4-86, el cual fue recurrido en alzada. Por tanto, en marzo de 1.986 -fecha de solicitud por el Art, 3.1.a)- no era firme la primera denegación en vía administrativa, razón por la cual el Colegio no tramitó el expediente. Desestimando el recurso de alzada el 25-9-86, la Junta de Gobierno inició, el segundo expediente en marzo de 1.987, acordándose posteriormente su paralización hasta tanto sea resuelto el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Rita ; paralización que quedó sin efecto por acuerdo del Consejo General al estimar los recursos de alzada interpuestos. Tal actuación, ha de estimarse válida y conforme a derecho, toda vez que ese acuerdo adoptado en el primer expediente era firme en vía administrativa, con independencia de la interposición del recurso contencioso-administrativo, el cual no impide la ejecución del acto objeto del recurso salvo que la acuerde el Tribunal, a instancia de la actora, suspendiendo su ejecutividad; suspensión que en el presente caso no se produjo. Igual consideración merece la actuación Colegial de 7-6-89, autorizando la apertura al amparo del art. 3.1.a) ya que a la fecha de tal autorización, no era firme la sentencia recaída el 20-6-88, y por otro lado, tanto el inicio del expediente como su tramitación es anterior a dicha firmeza. No ha de olvidarse que los requisitos o presupuestos a cumplir en la autorización que nos ocupa han de venir referidos al momento de la solicitud -S.T.S. 24-5-89, y 5-5-89- y esa fecha es referencia obligada a efectos de determinar la concurrencia de los requisitos exigidos y derecho aplicable. No cuestionándose por las partes que a la fecha de la solicitud concurrían los supuestos previstos en la norma, esto es, incremento de 5.000 habitantes desde la última apertura de farmacia, es claro que cumplía los requisitos exigidos. Una cosa es que la autorización de apertura al amparo del art. 3.1.b) impida que se pueda abrir otra oficina de farmacia por incremento de la cifra de habitantes en virtud de expedientes incoados después de esa autorización, y otra, que esa autorización pueda afectar de forma retroactiva a expedientes incoados con anterioridad a la autorización en base al art. 3.1.b). En este sentido, como señala la S.T.S 4-3-85, el criterio restrictivo que dimana de la autorización de apertura de la causa prevista en el apartado b) no tiene operatividad en el presente sino en el futuro. En todo caso, el incremento de cifras de población contemplado en el art. 3.1.a) debe referirse al censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al publico la ultima oficina de farmacia, y, sobre esta base, no puede considerarse como ultima oficina de farmacia abierta la de Doña Rita el día 2-3-90, toda vez que esa apertura es muy posterior a la fecha de autorización a la Sra. Luisa , por lo que tal apertura no ha de servir de punto de partida a los efectos que nos ocupa. En definitiva, como señala la S.T.S. 22-2-89, no puede considerarse como última oficina abierta al publico la concedida por sentencia del Ato Tribunal si la misma está pendiente de que se abra al publico, que es condición sine qua non. En consecuencia, tramitado el expediente al amparo del art. 3.1.a) cuando era firme en vía administrativa la denegación por la vía del art. 3.1.b) y, resuelto el mismo cuando no era firme la sentencia recaída de 20-6-88, no pudiendo considerarse a efectos del cómputo como ultima oficina abierta la de Doña Rita porser de fecha posterior, es claro que la autorización concedida por los Tribunales en nada influye sobre la autorización acordada a favor de la Sra. Luisa . No puede olvidarse, por último, que en los supuesto que se den conflictos de intereses que puedan existir entre los farmacéuticos instalados, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos por otro, ha de resolverse en el sentido de proteger y promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, con lo que, en último término, se cumple el principio de libre ejercicio de las profesiones liberales -S.T.S. 22-2-88 y 5-3-88-".
En su único motivo de casación aducido al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente la infracción, por aplicación indebida de los artículos 3 y 4 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la doctrina jurisprudencial, y a pesar de que formalmente está el motivo de casación correctamente articulado, como luego en su desarrollo se limita en buena medida a reproducir los argumentos de la Instancia mostrando, eso si, su disconformidad con la tesis de la sentencia recurrida, es procedente acoger la alegación de inadmisibilidad que las partes recurridas refieren que en este trámite de sentencia se convierte en causa de desestimación del recurso, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, pues es sabido, y así además se desprende de la propia regulación del recurso de casación y de la Exposición de Motivos de la Ley que lo reguló en el ámbito administrativo, Ley 10/92, que el recurso de casación no es una nueva Instancia en la que el Tribunal de Casación conozca de nuevo el asunto y si un recurso extraordinario que tiene por exclusivo objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, y en el que el Tribunal de Casación ha de analizar y no indagar, las infracciones concretas de la norma y de la jurisprudencia que se denuncien a virtud de los motivos especificados de casación.
Por otro lado y aunque no resulte ciertamente necesario, no está demás señalar, que la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente la norma y la jurisprudencia, cuando ha declarado ajustado a derecho un acuerdo que autoriza la apertura de nueva oficina de farmacia por incremento de población, al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, a pesar de que en fechas anteriores aunque muy próximas existía para la misma localidad de Avila una petición de apertura de farmacia por núcleo de población al amparo del artículo 3.1.b) del citado Real Decreto, y ello de una parte, porque en materia de apertura de farmacias, es reiterada la doctrina de esta Sala, cuando refiere que ha de atenderse a las circunstancias y datos existente en el mismo momento de la solicitud, sentencias de 24 de mayo de 1.989 y 5 de mayo de 1.989, de otra porque, para la apertura de nueva oficina de farmacia por incremento de población, artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, se han de computar, por exigencia de la norma, los habitantes del núcleo existentes en el momento de la última farmacia abierta en la localidad, y los existentes en el momento de la solicitud, la norma para nada valora si existen o no peticiones o expedientes en trámite, y en fin, porque en todo caso para nada se interfieren ambas peticiones, pues el hecho de que se hubiera concedido la farmacia por incremento de habitantes para nada hubiera afectado a la petición primitiva de apertura de farmacia para atender a un núcleo de población, pues está, conforme a la norma que la regula y a reiterada doctrina de esta Sala, se habría de valorar, atendiendo exclusivamente a si existía o no núcleo de población y éste alcanzaba la cifra de dos mil habitantes, y al margen del número de habitantes de la localidad.
En razón de la conexión que pueda existir en los recursos que no se acumularon en el recurso contencioso administrativo antecedente de la litis, y a efectos, de que en los posteriores, se tenga la debida constancia, es procedente señalar, a) que en esta litis si bien se impugna un acuerdo que autoriza a una determinada persona la apertura de nueva oficina de farmacia en Avila por incremento de la población, la impugnación se hace, estrictamente, porque se estima no era procedente la apertura del concurso para la apertura de nueva oficina de farmacia por incremento de población, dejándose al margen las cuestiones relativas a quien tenía mejor derecho en tal concurso, b) que según refiere uno de los recurridos está pendiente de recurso de casación, la sentencia de 28 de julio de 1.993 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; y c) que según también refiere el recurrente quien obtuvo la autorización para apertura de farmacia por incremento de población Dª. Luisa , que era una de las participantes en el citado concurso, ha abierto en la misma localidad de Avila el 16 de julio de 1.998, una nueva farmacia por núcleo de población, esto es al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78.
La desestimación del motivo de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Estíbaliz que actúa representada por el Procurador D. Emilio García Fernández, contra la sentencia de 22 de junio de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCastilla-León, recaída en el recurso contencioso administrativo 658/91, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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