STS, 21 de Septiembre de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:5621 |
| Número de Recurso | 2467/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHO MARIANO BAENA DEL ALCAZAR ANTONIO MARTI GARCIA SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA CELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Leticia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de enero de 2004 , relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido la citada Dª. Leticia así como la Comunidad Autónoma de Madrid y Dª. Clara .
Con fecha 15 de enero de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Leticia contra acuerdos de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativos a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Leticia se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2004 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 31 de marzo de 2004, por Dª. Leticia se interpuso recurso de casación, al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridas la Comunidad Autónoma de Madrid y Dª. Clara .
Mediante Providencia de 27 de septiembre de 2005 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado su oposición al mismo únicamente la Comunidad Autónoma recurrida. .
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 19 de septiembre de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refiere el presente recurso de casación en cuanto a la materia sobre la que versa el debate a autorización de apertura de oficina de farmacia. Pues en 2 de abril de 1996, y por tanto antes de que fuera aplicable la legislación actualmente vigente, por una determinada Licenciada en Farmacia se solicitó de la Comunidad Autónoma de Madrid autorización de apertura de oficina de farmacia a tenor del articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. Se trataba en consecuencia de solicitar la instalación de farmacia para servir un núcleo de población, y ello concretamente en el municipio de Pozuelo de Alarcon en Madrid.
En 18 de julio de 1997 la Dirección General de Salud de la Comunidad Autónoma desestimó la solicitud presentada, y contra esta desestimación se interpuso recurso ordinario que fue igualmente desestimado por resolución del Consejero competente de la Comunidad de 21 de enero de 1998. Ante ello la peticionaria recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se expone cuales fueron los actos administrativos recurridos, y se precisa que de los tres requisitos exigidos por el Decreto regulador para autorizar la apertura de farmacias de núcleo solo hay que considerar en este caso el de que dicho núcleo tenga una población de al menos dos mil habitantes. Pues no se plantea cuestión ninguna respecto a la distancia a las farmacias más próximas, y la Administración demandada reconoce que se trata en efecto de un núcleo separado de población, que viene constituido por las edificaciones del Plan Parcial de la Casa de Campo (parcelas 24 a 27) del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcon.
En cuanto a la población se declara que, no tratandose de la censada, debe aplicarse el criterio de computar un promedio de cuatro habitantes por cada vivienda efectivamente ocupada, de acuerdo con lo que viene declarando nuestra jurisprudencia la cual procura sobre todo satisfacer las exigencias del principio pro apertura.
Respecto al numero de viviendas debe tenerse en cuenta en este caso que el Tribunal a quo acoge la argumentación de la Administración demandada según la cual hay que computar los habitantes de 455 viviendas de las parcelas 24, 26 y 27 del Polígono, más los habitantes de 16 viviendas de la parcela 25. Aplicando la ratio de cuatro habitantes por vivienda, ello supone que debe computarse una población de 1884 personas.
No se acoge en cambio la argumentación de la farmacéutica peticionaria respecto a las demás viviendas (41 en concreto) para las que se ha obtenido licencia de primera ocupación, pues ello no significa que estuvieran efectivamente ocupadas en la fecha de solicitud. Tampoco se acoge el argumento basado en el numero de contratos y viviendas que se hace constar en las certificaciones expedidas por las Compañías de agua y electricidad, pues los suministros no se destinan solo a vivienda, sino además a locales comerciales, jardines, piscinas y otros elementos de las edificaciones (garajes, zonas comunes, trasteros).
Se llega así a la conclusión de que en la fecha de solicitud no había en el núcleo los dos mil habitantes a que se refiere el precepto reglamentario, sin que puedan acogerse los argumentos basados en la aplicación del principio pro apertura. Pues si es cierto que la jurisprudencia ha flexibilizado el requisito de población admitiendo cifras de habitantes próximas a los dos mil, este criterio no puede aplicarse cuando faltan más de 100 personas para llegar a la cifra exigible.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando hasta tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma de Madrid en defensa de sus actos administrativos, y una Licenciada en Farmacia que se personó pero dejó pasar el tramite por lo que se le tuvo por caducada en su derecho a presentar escrito de oposición al recurso.
En el primer motivo de casación se mantiene en definitiva que se ha infringido la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. La recurrente insiste en que deben computarse en el núcleo las 41 viviendas para las que se había obtenido licencia de primera ocupación, viviendas éstas de la parcela 25 del polígono. En dicha parcela había 56 viviendas de las que 15 estaban ocupadas efectivamente. Se sostiene que se trata de un supuesto análogo al resuelto por diversas Sentencias de este Tribunal Supremo (de 17 de julio de 1991, 23 de febrero de 1995, 10 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2003) relativo a viviendas construidas y vendidas con entrega de llaves a sus propietarios, aunque todavía no ocupadas. La población de dichas viviendas se computó a efectos de completar el escaso numero de habitantes que faltaban para que llegase a haber en el núcleo dos mil personas.
Ello implica que debemos resolver sobre si efectivamente se trata de supuestos análogos y deben tenerse en cuenta todas las viviendas para las que se obtuvo licencia de primera ocupación. Ahora bien, lo cierto es que la recurrente ni siquiera intenta desvirtuar la argumentación de la Sentencia impugnada, según la cual la obtención de la licencia de primera ocupación no acredita la ocupación efectiva inmediata, hasta la que pueden transcurrir varios años. Dicho criterio es compartido por esta Sala lo que implica que no pueden equipararse los supuestos (venta de viviendas con entrega de llaves de una parte, y obtención de licencia de primera ocupación de otra). Ello unido a que no se combaten en cuanto a este extremo los razonamientos de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida debe llevarnos a desechar o no acoger el motivo primero de casación.
En el motivo segundo se argumenta asimismo sobre la base de la infracción de la jurisprudencia de esta Sala, citando como infringida la doctrina de las Sentencias de 8 de febrero, 14 de marzo y 30 de mayo, todas ellas de 2002, según las cuales cuando se trata de computar la población a partir de certificados acreditativos de suministro de agua y de energía hay que deducir el 30 por ciento de los contratos, que habitualmente se formalizan para usos industriales de locales o espacios. Se sostiene que deducido el 30 por ciento de las 741 viviendas a que se refiere el certificado del Canal de Isabel II se obtiene una cifra de 510 viviendas (en realidad 519) con lo que a razón de cuatro habitantes por vivienda se obtiene una población mayor que la cifra reglamentaria.
Ahora bien, el motivo no puede acogerse por dos razones. En primer lugar ya seria bastante tener en cuenta que el intento de la parte es discutir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo, lo que no es valido en casación. Por lo demás hay que referirse a la argumentación de la Comunidad Autónoma recurrida. A tenor de ella la existencia de contratos no implica la ocupación efectiva de las viviendas por determinados propietarios, pues resulta posible que se obtenga la licencia de primera ocupación y se formalicen los contratos porque la empresa constructora se encuentre interesada en mostrar las viviendas a los posibles adquirentes. Ello por supuesto antes de que esas viviendas se encuentren ocupadas.
En definitiva la cuestión revierte al planteamiento realizado en el primer motivo pues, incluso aceptando la cifra de viviendas que consta en el certificado expedido por el Canal de Isabel II, una cosa es que existan las viviendas y otra distinta que estén efectivamente ocupadas. Se concluye por tanto que el Tribunal a quo no ha infringido la jurisprudencia de esta Sala, por lo que también debe rechazarse o no acogerse el segundo motivo de casación.
En el motivo tercero se alega asimismo infracción del articulo 3.1.b) del Real Decreto aplicable y de la jurisprudencia de la Sala. Se argumenta que se ha vulnerado nuestra doctrina jurisprudencial en cuanto ésta mantiene la necesaria aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis. Ello viene concretándose en reiteradas declaraciones, según las cuales se tiene derecho a la apertura de farmacia cuando el numero de habitantes del núcleo está próximo a los dos mil aunque no se alcance esta cifra, y asimismo se concreta en el criterio de que en caso de duda sobre el cumplimiento íntegro de los requisitos debe otorgarse la autorización. Tras citar los casos en que por distintas Sentencias de esta Sala se otorgó la autorización atendiendo a la necesidad del servicio no obstante ser el numero de habitantes inferior a dos mil aunque superior a 1900, se reconoce que en el supuesto actual la cifra en la que están de acuerdo las partes de 1884 habitantes está más alejada de los dos mil. Pero se razona en el sentido de que en aquellos otros casos no se daba la circunstancia de que se hubieran expedido y obtenido las licencias de primera ocupación.
A la vista de dicha circunstancia se entiende que en cualquier caso estaríamos ante un supuesto dudoso, por lo que el Tribunal a quo hubiera debido reconocer el derecho a abrir la farmacia y al no haberlo hecho así inaplicó el principio pro apertura vulnerando de este modo la jurisprudencia.
Pero este motivo de casación debe rechazarse como los anteriores. Desde luego en la jurisprudencia de esta Sala no se ha reconocido en ningún caso derecho a obtener autorización de apertura de farmacia de núcleo cuando el delimitado tenia una población inferior a 1.900 habitantes, estimándose que siempre para atender al mejor servicio y aplicando el principio pro apertura eran aceptables las cifras de población comprendidas entre 1900 y 2000 personas. Desde luego no es esto lo que sucede en el caso de autos, como reconoce la propia recurrente.
Pero además la Sala no acoge el argumento de que debe equipararse la venta de viviendas con entrega de llaves y la situación que se da cuando se obtiene licencia de primera ocupación. Pues en el primer caso consta la ocupación efectiva inmediata con un muy alto grado de probabilidad, mientras que en el segundo se ignora la fecha de ocupación. En consecuencia con todo ello debemos entender que no se cumple en el caso de autos el requisito de población que exige el reglamento para que sea posible otorgar autorización de farmacia de núcleo.
De ello se deduce que no procede la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, por lo que no podemos acoger el tercer motivo de casación que se invoca. Habiéndose desechado también los anteriores, ello implica que debemos desestimar el presente recurso de casación.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción. No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta del Letrado de la Comunidad Autónoma en la cifra de 2400 euros.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos que se invocan por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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